LA CITÉ ANTIQUE

ÉTUDE SUR LE CULTE, LE DROIT, LES INSTITUTIONS DE LA GRÈCE ET DE ROME

FUSTEL DE COULANGES   

CHAPITRE PREMIER.

LA RELIGION A ÉTÉ LE PRINCIPE CONSTITUTIF DE LA FAMILLE ANCIENNE.

Si nous nous transportons par la pensée au milieu de ces anciennes générations d'hommes, nous trouvons dans chaque maison un autel et autour de cet autel la famille assemblée. Elle se réunit chaque matin pour adresser au foyer ses premières prières, chaque soir pour l’invoquer une dernière fois. Dans le courant du jour, elle se réunit encore auprès de lui pour le repas qu'elle se partage pieusement après la prière et la libation. Dans tous ses actes religieux, elle chante en commun des hymnes que ses pères lui ont légués.
Hors de la maison, tout près, dans le champ voisin, il y a un tombeau. C'est la seconde demeure de cette famille. Là reposent en commun plusieurs générations d'ancêtres; la mort ne les a pas séparés. Ils restent groupés dans cette seconde existence, et continuent à former une famille indissoluble (01).
Entre la partie vivante et la partie morte de la famille, il n'y a que cette distance de quelques pas qui sépare la maison du tombeau. A certains jours, qui sont déterminés pour chacun par sa religion domestique, les vivants se réunissent auprès des ancêtres. Ils leur portent le repas funèbre, leur versent le lait et le vin, déposent les gâteaux et les fruits, ou brûlent pour eux les chairs d'une victime. En échange de ces offrandes, ils réclament leur protection; ils les appellent leurs dieux, et leur demandent de rendre le champ fertile, la maison prospère, les coeurs vertueux.
Le principe de la famille antique n'est pas uniquement la génération. Ce qui le prouve, c'est que la soeur n'est pas dans la famille ce qu'y est le frère, c'est que le fils émancipé ou la fille mariée cesse complètement d'en faire partie, ce sont enfin plusieurs dispositions importantes des lois grecques et romaines que nous aurons l'occasion d'examiner plus loin.
Le principe de la famille n'est pas non plus l'affection naturelle. Car le droit grec et le droit romain ne tiennent aucun compte de ce sentiment. Il peut. exister au fond des coeurs, il n'est. rien dans le droit. Le père peut chérir sa fille, mais non pas lui léguer son bien. Les lois de succession, c'est-à-dire parmi les lois celles qui témoignent le plus fidèlement des idées que les hommes se faisaient de la famille, sont en contradiction flagrante, soit avec l'ordre de la naissance, soit avec l'affection naturelle (02).
Les historiens du droit romain ayant fort justement remarqué que ni la naissance ni l'affection n'étaient le fondement de la famille romaine, ont cru que ce fondement devait se trouver dans la puissance paternelle ou maritale. Ils font de cette puissance une sorte d'institution primordiale. Mais ils n'expliquent pas comment elle s'est formée, à moins que ce ne soit par la supériorité de force du mari sur la femme, du père sur les enfants. Or c'est se tromper gravement que de, placer ainsi la force à l'origine du droit. Nous verrons d'ailleurs plus loin que l'autorité paternelle ou maritale, loin d'avoir été une cause première, a été elle-même un effet; elle est dérivée de la religion et a été établie par elle. Elle n'est donc pas le principe qui a constitué la famille.
Ce qui unit les membres de la famille. antique, c'est quelque chose de plus puissant que la naissance, que le sentiment, que la force physique; c'est la religion du foyer et des ancêtres. Elle fait que la famille forme un corps dans cette vie et dans l'autre. La famille antique est une association religieuse plus encore qu'une association de nature. Aussi verrons-nous plus loin que la femme n'y sera vraiment comptée qu'autant que la cérémonie sacrée du mariage l'aura initiée au culte; que le fils n'y comptera plus, s'il a renoncé au culte ou s'il a été émancipé; que l'adopté y sera au contraire un véritable fils, parce que, s'il n'a pas le lien du sang, il aura quelque chose de mieux, la communauté du culte; que le légataire qui refusera d'adopter le culte de cette famille, n'aura pas la succession; qu'enfin la parenté et le droit à l'héritage seront réglés, non d'après la naissance, mais d'après les droits de participation au culte tels que la religion les a établis.
L'ancienne langue grecque avait un mot bien significatif pour désigner une famille ; on disait epistion, mot qui signifie littéralement ce qui est auprès d'un foyer (03). Une famille était un groupe de personnes auxquelles la religion permettait d'invoquer le même foyer et d'offrir le repas funèbre aux mêmes ancêtres.

CHAPITRE II.

LE MARIAGE.

La première institution que la religion domestique ait établie, fut vraisemblablement le mariage.
Il faut remarquer que cette religion du foyer et des ancêtres, qui se transmettait de mâle en mâle, n'appartenait pourtant pas exclusivement à l'homme ; la femme avait part au culte. Fille, elle assistait aux actes religieux de son père ; mariée, à ceux de son mari.
On pressent par cela seul le caractère essentiel de l'union conjugale chez les anciens. Deux familles vivent à côté l'une de l'autre, mais elles ont des dieux différents. Dans l'une d'elles, une jeune fille prend part depuis son enfance à la religion de son père ; elle invoque son foyer ; elle lui offre chaque jour des libations, l'entoure de fleurs et de guirlandes aux jours de fête, lui demande sa protection, le remercie de ses bienfaits. Ce foyer paternel est son dieu. Qu'un jeune homme de la famille voisine la demande en mariage, il s'agit pour elle de bien autre chose que de passer d'une maison dans une autre. Il s'agit d'abandonner le foyer paternel pour aller invoquer désormais le foyer de l'époux. Il s'agit de changer de religion, de pratiquer d'autres rites et de prononcer d'autres prières. Il s'agit de quitter le dieu de son enfance pour se mettre sous l'empire d'un dieu qu'elle ne connaît pas. Qu'elle n'espère pas rester fidèle à l'un en honorant l'autre ; car dans cette religion c'est un principe immuable qu'une même personne ne peut pas invoquer deux foyers ni deux séries d'ancêtres. "A partir du mariage, dit un ancien, la femme n'a plus rien de commun avec la religion domestique de ses pères ; elle sacrifie au foyer du mari. (04)"
Le mariage est donc un acte grave pour la jeune fille, non moins grave pour l'époux. Car cette religion veut que l'on soit né près du foyer pour qu'on ait le droit d'y sacrifier. Et cependant il va introduire près de son foyer une étrangère ; avec elle il fera les cérémonies mystérieuses de son culte ; il lui révélera les rites et les formules qui sont le patrimoine de sa famille. Il n'a rien de plus précieux que cet héritage ; ces dieux, ces rites, ces hymnes, qu'il tient de ses pères, c'est ce qui le protège dans la vie, c'est ce qui lui promet la richesse, le bonheur, la vertu. Cependant au lieu de garder pour soi cette puissance tutélaire, comme le sauvage garde son idole ou son amulette, il va admettre une femme à la partager avec lui.
Ainsi quand on pénètre dans les pensées de ces anciens hommes, on voit de quelle importance était pour eux l'union conjugale, et combien l’intervention de la religion y était nécessaire. Ne fallait-il pas que par quelque cérémonie sacrée la jeune fille fût initiée au culte qu'elle allait suivre désormais ? Pour devenir prêtresse de ce foyer, auquel la naissance ne l'attachait pas, ne lui fallait-il pas une sorte d'ordination ou d'adoption ?
Le mariage était la cérémonie sainte qui devait produire ces grands effets. Il est habituel aux écrivains latins ou grecs de désigner le mariage par des mots qui indiquent un acte religieux (05). Pollux, qui vivait au temps des Antonins, mais qui était fort instruit des vieux usages et de la vieille langue, dit que dans les anciens temps, au lieu de désigner le mariage par son nom particulier (gamos), on le désignait simplement par le mot telos, qui signifie cérémonie sacrée (06) ; comme si le mariage avait été, dans ces temps anciens, la cérémonie sacrée par excellence.
Or la religion qui faisait le mariage n'était pas celle de Jupiter, de Junon ou des autres dieux de l’Olympe. La cérémonie n'avait pas lieu dans un temple ; elle était accomplie dans la maison, et c'était le dieu domestique qui y présidait. A la vérité, quand la religion des dieux du ciel devint prépondérante, on ne put s'empêcher de les invoquer aussi dans les prières du mariage ; on prit même l'habitude de se rendre préalablement dans des temples et d'offrir à ces dieux des sacrifices, que l'on appelait les préludes du mariage (07). Mais la partie principale et essentielle de la cérémonie devait toujours s'accomplir devant le foyer domestique.
Chez les Grecs, la cérémonie du mariage se composait pour ainsi dire de trois actes. Le premier se passait devant le foyer du père, egguêsis ; le troisième au foyer du mari, telos ; le second était le passage de l'un à l'autre, pompê (08).
1° Dans la maison paternelle, en présence du prétendant, le père entouré ordinairement de sa famille offre un sacrifice. Le sacrifice terminé, il déclare, en prononçant une formule sacramentelle, qu'il donne sa fille au jeune homme. Cette déclaration est tout à fait indispensable au mariage. Car la jeune fille ne pourrait pas aller, tout à l'heure, adorer le foyer de l'époux, si son père ne l'avait pas préalablement détachée du foyer paternel. Pour qu'elle entre dans sa nouvelle religion, elle doit être dégagée de tout lien et de toute attache avec sa religion première.
2° La jeune fille est transportée à la maison du mari. Quelquefois c'est le mari lui-même qui la conduit. Dans certaines villes la charge d'amener la jeune fille appartient à un de ces hommes qui étaient revêtus chez les Grecs d'un caractère sacerdotal et qu'ils appelaient kêrukes. La jeune fille est ordinairement placée sur un char ; elle a le visage couvert d'un voile et sur la tête une couronne. La couronne, comme nous aurons souvent l'occasion de le voir, était en usage dans toutes les cérémonies du culte. Sa robe est blanche. Le blanc était la couleur des vêtements dans tous les actes religieux. On la précède en portant un flambeau ; c'est le flambeau nuptial. Dans tout le parcours, on chante autour d'elle un hymne religieux, qui a pour refrain ô humên, ô humenaie. On appelait cet hymne l'hyménée, et l'importance de ce chant sacré était si grande que l'on donnait son nom à la cérémonie tout entière.
La jeune fille n'entre pas d'elle-même dans sa nouvelle demeure. Il faut que son mari l'enlève, qu'il simule un rapt, qu'elle jette quelques cris et que les femmes qui l'accompagnent feignent de la défendre. Pourquoi ce rite ? Est-ce un symbole de la pudeur de la jeune fille ? Cela est peu probable ; le moment de la pudeur n'est pas encore venu ; car ce qui va s'accomplir dans cette maison, c'est une cérémonie religieuse. Ne veut-on pas plutôt marquer fortement que la femme qui va sacrifier à ce foyer, n'y a par elle-même aucun droit, qu'elle n'en approche pas par l'effet de sa volonté, et qu'il faut que le maître du lieu, et du dieu, l'y introduise par un acte de sa puissance ? Quoi qu'il en soit, après une lutte simulée, l'époux la soulève dans ses bras et lui fait franchir la porte, mais en ayant bien soin que ses pieds ne touchent pas le seuil.
Ce qui précède n'est que l'apprêt et le prélude de la cérémonie. L'acte sacré va commencer dans la maison.
3° On approche du foyer, l'épouse est mise en présence de la divinité domestique. Elle est arrosée d'eau lustrale ; elle touche le feu sacré. Des prières sont dites. Puis les deux époux se partagent un gâteau ou un pain.
Cette sorte de léger repas qui commence et finit par une libation et une prière, ce partage de la nourriture vis-à-vis du foyer, met les deux époux en communion religieuse ensemble, et en communion avec les dieux domestiques.
Le mariage romain ressemblait, beaucoup au mariage grec, et comprenait comme lui trois actes, traditio, deductio in domum, confarreatio (09).
1° La jeune fille quitte le foyer paternel. Comme elle n'est pas attachée à ce foyer par son propre droit, mais seulement par l'intermédiaire du père de famille, il n'y a que l'autorité du père qui puise l'en détacher. La tradition est donc une formalité indispensable.
2° La jeune fille est conduite à la maison de l'époux. Comme en Grèce, elle est voilée, elle porte une couronne, et un flambeau nuptial précède le cortège. On chante autour d'elle un ancien hymne religieux. Les paroles de cet hymne changèrent sans doute avec le temps, s'accommodant aux variations des croyances ou à celles du, langage ; mais le refrain sacramentel subsista toujours sans pouvoir être altéré : c'était le mot Talassie, mot dont les Romains du temps d'Horace ne comprenaient pas mieux le sens que les Grecs ne comprenaient le mot humenaie, et qui était probablement le reste sacré et inviolable d'une antique formule.
Le cortège s'arrête devant la maison du mari. Là, on présente à la jeune fille le feu et l'eau. Le feu, c'est l'emblème de la divinité domestique ; l'eau, c'est l'eau lustrale, qui sert à la famille pour tous les actes religieux. Pour que la jeune fille entre dans la maison, il faut, comme en Grèce, simuler l'enlèvement. L'époux doit la soulever dans ses bras, et la porter par-dessus le seuil sans que ses pieds le touchent.
3° L'épouse est conduite alors devant le foyer, là où sont les Pénates, où tous les dieux domestiques et les images des ancêtres sont groupés autour du feu sacré. Les deux époux, comme en Grèce, font un sacrifice, versent la libation, prononcent quelques prières, et mangent ensemble un gâteau de fleur de farine (panis farreus).
Ce gâteau mangé au milieu de la récitation des prières, en présence et sous les yeux des divinités domestiques, est ce qui fait l'union sainte de l'époux et de l'épouse (10). Dès lors ils sont associés dans le même culte. La femme a les mêmes dieux, les mêmes rites, les mêmes prières, les mêmes fêtes que son mari. De là cette vieille définition du mariage que les jurisconsultes nous ont conservée ; Nuptiae sunt divini juris et humani communicatio. Et cette autre : uxor socia humanae rei atque divinae (11). C'est que la femme est entrée en partage de la religion du mari, cette femme que, suivant l'expression de Platon, les dieux eux-mêmes ont introduite dans la maison (12).
La femme ainsi mariée a encore le culte des morts ; mais ce n'est plus à ces propres ancêtres qu'elle porte le repas funèbre ; elle n'a plus ce droit. Le mariage l'a détachée complètement de la famille de son père, et a brisé tous les rapports religieux qu'elle avait avec elle. C'est aux ancêtres de son mari qu'elle porte l'offrande ; elle est de leur famille ; ils sont devenus ses ancêtres. Le mariage lui a fait une seconde naissance. Elle est dorénavant la fille de son mari, filae loco, disent les jurisconsultes. On ne peut appartenir ni à deux familles ni à deux religions domestiques ; la femme est tout entière dans la famille et la religion de son mari. On verra les conséquences de cette règle dans le droit de succession.
L'institution du mariage sacré doit être aussi vieille dans la race indo-européenne que la religion domestique ; car l'une ne va pas sans l'autre. Cette religion a appris à l'homme que l'union conjugale est autre chose qu'un rapport de sexes et une affection passagère, et elle a uni deux époux par le lien puissant du même culte et des mêmes croyances. La cérémonie des noces était d'ailleurs si solennelle et produisait de si graves effets qu'on ne doit pas être surpris que ces hommes ne l'aient crue permise et possible que pour une seule femme dans chaque maison. Une telle religion ne pouvait pas admettre la polygamie.
On conçoit même qu'une telle union fût indissoluble, et que le divorce fût impossible. Le droit romain permettait bien de dissoudre le mariage par coemptio ou par usus. Mais là dissolution du mariage religieux était fort difficile (13). Pour cela, une nouvelle cérémonie sacrée était nécessaire ; car la religion seule pouvait délier ce que la religion avait uni. L'effet de la confarreatio ne pouvait être détruit que par la diffarreatio. Les deux époux qui voulaient se séparer, paraissaient pour la dernière fois devant le foyer commun ; un prêtre et des témoins étaient présents. On présentait aux époux, comme au jour du mariage, un gâteau de fleur de farine (14). Mais, sans doute, au lieu de se le partager, ils le repoussaient. Puis, au lieu de prières, ils prononçaient des formules d'un caractère étrange, sévère, haineux, effrayant (15), une sorte de malédiction par laquelle la femme renonçait au culte et aux dieux du mari. Dès lors, le lien religieux était rompu. La communauté du culte cessant, toute autre communauté cessait de plein droit, et le mariage était dissous.

CHAPITRE III.

DE LA CONTINUITÉ DE LA FAMILLE ; CÉLIBAT INTERDIT ; DIVORCE EN CAS DE STÉRILITÉ. INÉGALITÉ ENTRE LE FILS ET LA FILLE.

Les croyances relatives aux morts et au culte qui leur était dû, ont constitué la famille ancienne et lui ont donné la plupart de ses règles.
On a vu plus haut que l'homme, après la mort, était réputé un être heureux et divin, mais à la condition que les vivants lui offrissent toujours le repas funèbre. Si ces offrandes venaient à cesser, il v avait déchéance pour le mort qui tombait au rang de démon malheureux et malfaisant. Car lorsque ces anciennes générations avaient commencé à se représenter la vie future, elles n'avaient pas songé à des récompenses et à des châtiments ; elles avaient cru que le bonheur du mort ne dépendait pas de la conduite qu'il avait menée pendant sa vie, mais de celle que ses descendants avaient à son égard. Aussi chaque père attendait-il de sa postérité la série des repas funèbres qui devaient assurer à ses Mânes le repos et le bonheur.
Cette opinion a été le principe fondamental du droit domestique chez les anciens. Il en a découlé d'abord cette règle que chaque famille dut se perpétuer à jamais. Les morts avaient besoin que leur descendance ne s'éteignît pas. Dans le tombeau où ils vivaient, ils n'avaient pas d'autre sujet d'inquiétude que celui là. Leur unique pensée, comme leur unique intérêt, était qu'il y eût toujours un homme de leur sang pour apporter les offrandes au tombeau. Aussi l'Hindou croyait-il que ces morts répétaient sans cesse : "Puisse-t-il naître toujours dans notre lignée des fils qui nous apportent le riz, le lait et le miel." L'Hindou disait encore : "L'extinction d'une famille cause la ruine de la religion de cette famille ; les ancêtres privés de l'offrande des gâteaux tombent au séjour des malheureux (16)."
Les hommes de l'Italie et de la Grèce ont longtemps pensé de même. Sils ne nous ont pas laissé dans leurs écrits une expression de leurs croyances aussi nette que celle que nous trouvons dans les vieux livres de l'Orient, du moins leurs lois sont encore là pour attester leurs antiques opinions. A Athènes la loi chargeait le premier magistrat de la cité de veiller à ce qu'aucune famille ne vînt à s'éteindre (17). De même la loi romaine était attentive à ne laisser tomber aucun culte domestique (18). On lit dans un discours d'un orateur athénien : "Il n'est pas un homme qui, sachant qu'il doit mourir, ait assez peu de souci de soi-même pour vouloir laisser sa famille sans descendants ; car il n'y aurait alors personne pour lui rendre le culte qui est dû aux morts. (19)" Chacun avait donc un intérêt puissant à laisser un fils après soi, convaincu qu'il y allait de son immortalité heureuse. C'était même un devoir envers les ancêtres dont le bonheur ne devait durer qu'autant que durait la famille. Aussi les lois de Manou appellent-elles le fils aîné "celui qui est engendré pour l'accomplissement du devoir."
Nous touchons ici à l'un des caractères les plus remarquables de la famille antique. La religion qui l'a formée, exige impérieusement qu'elle ne périsse pas. Une famille qui s'éteint, c'est un culte qui meurt. Il faut se représenter ces familles à l'époque où les croyances ne se sont pas encore altérées. Chacune d'elles possède une religion et des dieux, précieux dépôt sur lequel elle doit veiller. Le plus grand malheur que sa piété ait à craindre, est que sa lignée ne s'arrête. Car alors sa religion disparaîtrait de la terre, son foyer serait éteint, toute la série de ses morts tomberait dans l'oubli et dans l'éternelle misère. Le grand intérêt de la vie humaine est de continuer la descendance pour continuer le culte.
En vertu de ces opinions, le célibat devait être à la fois une impiété grave et un malheur ; une impiété, parce que le célibataire mettait en péril le bonheur des mânes de sa famille ; un malheur, parce qu'il ne devait recevoir lui-même aucun culte après sa mort et ne devait pas connaître "ce qui réjouit les mânes." C'était à la fois pour lui et pour ses ancêtres une sorte de damnation.
On peut bien penser qu'à défaut de lois ces croyances religieuses durent longtemps suffire pour empêcher le célibat. Mais il paraît de plus que, dès qu'il y eut des lois, elles prononcèrent que le célibat était une chose mauvaise et punissable. Denys d'Halicarnasse, qui avait compulsé les vieilles annales de Rome, dit avoir vu une ancienne loi qui obligeait les jeunes gens à se marier (20). Le traité des lois de Cicéron, traité qui reproduit presque toujours, sous une forme philosophique, les anciennes lois de Rome, en contient une qui interdit le célibat (21). A Sparte, la législation de Lycurgue privait de tous les droits de citoyen l'homme qui ne se mariait pas (22). On sait par plusieurs anecdotes que lorsque le célibat cessa d'être défendu par les lois, il le fut encore par les moeurs. Il parait enfin par un passage de Pollux que dans beaucoup de villes grecques, la loi punissait le célibat comme un délit (23). Cela était conforme aux croyances ; l'homme ne s'appartenait pas, il appartenait à la famille. Il était un membre dans une série, et il ne fallait pas que la série s'arrêtât à lui. Il n'était pas né par hasard ; on l'avait introduit dans la vie pour qu'il continuât un culte ; il ne devait pas quitter la vie sans être sûr que ce culte serait continué après lui.
Mais il ne suffisait pas d'engendrer un fils. Le fils qui devait perpétuer la religion domestique devait être le fruit d'un mariage religieux. Le bâtard, l'enfant naturel, celui que les Grecs appelaient nothos et les Latins spurius, ne pouvait pas remplir le rôle que la religion assignait au fils. En effet le lien du sang ne constituait pas à lui seul la famille, et il fallait encore le lien du culte. Or le fils né d'une femme qui n'avait pas été associée au culte de l'époux par la cérémonie du mariage, ne pouvait pas lui-même avoir part au culte (24). Il n'avait pas le droit d'offrir le repas funèbre et la famille ne se perpétuait pas pour lui. Nous verrons plus loin que, pour la même raison, il n'avait pas droit à l'héritage.
Le mariage était donc obligatoire. Il n'avait pas pour but le plaisir, son objet principal n'était pas l'union de deux êtres qui se convenaient et qui voulaient s'associer pour le bonheur et pour les peines de la vie. L'effet du mariage, aux yeux de la religion et des lois, était, en unissant deux êtres dans le même culte domestique, d'en faire naître un troisième qui fût apte à continuer ce culte. On le voit bien par la formule sacramentelle qui était prononcée dans l'acte du mariage : ducere uxorem liberum qaerendorum causa, disaient les Romains ; paidôn ep'arotôi gnêsiôn, disaient les Grecs. (25).
Le mariage n'ayant été contracté que pour perpétuer la famille, il semblait juste qu'il pût être rompu si la femme était stérile. Le divorce dans ce cas a toujours été un droit chez les anciens ; il est même possible qu'il ait été une obligation. Dans l'Inde, la religion prescrivait que "la femme stérile fût remplacée au bout de huit ans (26)." Que le devoir fût le même en Grèce et à Rome, aucun texte formel ne le prouve. Pourtant Hérodote cite deux rois de Sparte qui furent contraints de répudier leurs femmes parce qu'elles étaient stériles (27). Pour ce qui est de Rome, on connaît assez l'histoire de Carvilius Ruga, dont le divorce est le premier que les annales romaines aient mentionné. "Carvilius Ruga, dit Aulu-Gelle, homme de grande famille, se sépara de sa femme par le divorce, parce qu'il ne pouvait pas avoir d'elle des enfants. Il l'aimait avec tendresse et n'avait qu'à se louer de sa conduite. Mais il sacrifia son amour à la religion du serment, parce qu'il avait juré (dans la formule du mariage) qu'il la prenait pour épouse afin d'avoir des enfants (28)."
La religion disait que la famille ne devait pas s'éteindre ; toute affection et tout droit naturel devaient céder devant cette règle absolue. Si un mariage était stérile par le fait du mari, il n'en fallait pas moins que la famille fût continuée. Alors un frère ou un parent du mari devait se substituer à lui, et la femme était tenue de se livrer à cet homme. L'enfant qui naissait de là était considéré comme fils du mari et continuait son culte. Telles étaient les règles chez les anciens Hindous ; nous les retrouvons dans les lois d'Athènes et dans celles de Sparte (29). Tant cette religion avait d'empire ! tant le devoir religieux passait avant tous les autres !
A plus forte raison, les législations anciennes prescrivaient le mariage de la veuve, quand elle n'avait pas eu d'enfants, avec le plus proche parent de son mari. Le fils qui naissait était réputé fils du défunt (30).
La naissance de la fille ne remplissait pas l'objet du mariage. En effet la fille ne pouvait pas continuer le culte, par la raison que le jour où elle se mariait, elle renonçait à la famille et au culte de son père, et appartenait à la famille et à la religion de son mari. La famille ne se continuait, comme le, culte, que par les mâles : fait capital, dont on verra plus loin les conséquences.
C'était donc le fils qui était attendu, qui était nécessaire ; c'était lui que la famille, les ancêtres, le foyer réclamaient. "Par lui, disent les vieilles lois des Hindous, un père acquitte sa dette envers les mânes de ses ancêtres et s'assure à lui-même l'immortalité." Ce fils n'était pas moins précieux aux yeux des Grecs ; car il devait plus tard faire les sacrifices, offrir le repas funèbre, et conserver par son culte la religion domestique. Aussi dans le vieil Eschyle, le fils est-il appelé le sauveur du foyer paternel (31).
L'entrée de ce fils dans la famille était signalée par un acte religieux. Il fallait d'abord qu'il fût agréé par le père. Celui-ci, à titre de maître et de gardien viager du foyer, de représentant des ancêtres, devait prononcer si le nouveau venu était ou n'était pas de la famille. La naissance ne formait que le lien physique ; la déclaration du père constituait le lien moral et religieux. Cette formalité était également obligatoire à Rome, en Grèce et dans l'Inde.
Il fallait de plus pour le fils, comme nous l’avons vu pour la femme, une sorte d'initiation. Elle avait lieu peu de temps après la naissance, le neuvième jour à Rome, le dixième en Grèce, dans l'Inde le dixième ou le douzième (32). Ce jour-là, le père réunissait la famille, appelait des témoins, et faisait un sacrifice à son foyer. L'enfant était présenté au dieu domestique ; une femme le portait dans ses bras et encourant lui faisait faire plusieurs fois le tour du feu sacré (33). Cette cérémonie avait pour double objet, d'abord de purifier l'enfant, c'est-à-dire de lui ôter la souillure que les anciens supposaient qu'il avait contractée par le seul fait de la gestation, ensuite de l'initier au culte domestique. A partir de ce moment, l’enfant état admis dans cette sorte de société sainte et de petite église qu'on appelait la famille. Il en avait la religion, il en pratiquait les rites, il était apte à en dire les prières ; il en honorait les ancêtres, et plus tard il devait y être lui-même un ancêtre honoré.

CHAPITRE IV.

DE L'ADOPTION ET DE L'ÉMANCIPATION.

Le devoir de perpétuer le culte domestique a été le principe du droit d'adoption chez les anciens. La même religion qui obligeait l'homme à se marier, qui prononçait le divorce en cas de stérilité, qui, en cas d'impuissance ou de mort prématurée, substituait au mari un parent, offrait encore à la famille une dernière ressource pour échapper au malheur si redouté de l'extinction ; cette ressource était le droit d'adopter.
"Celui à qui la nature n'a pas donné de fils, peut en adopter un, pour que les cérémonies funèbres ne cessent pas." Ainsi parle le vieux législateur des Hindous (34). Nous avons un curieux plaidoyer d'un orateur athénien dans un procès où l'on contestait à un fils adoptif la légitimité de son adoption. Le défendeur nous montre d'abord pour quel motif on adoptait un fils : "Ménéclès, dit-il, ne voulait pas mourir sans enfants ; il tenait à laisser après lui quelqu'un pour l'ensevelir et pour lui faire dans la suite les cérémonies du culte funèbre." Il montre ensuite ce qui arrivera si le tribunal annule son adoption, ce qui arrivera non pas à lui-même, mais à celui qui l'a adopté ; Ménéclès est mort, mais c'est encore l'intérêt de Ménéclès qui est en jeu. "Si cous annulez mon adoption, vous ferez que Ménéclès sera mort sans laisser de fils après lui, qu'en conséquence personne ne fera les sacrifices en son honneur, que nul ne lui offrira les repas funèbres, et qu'enfin il sera sans culte (35)."
Adopter un fils, c'était donc veiller à la perpétuité de la religion domestique, au salut du foyer, à la continuation des offrandes funèbres, au repos des mânes des ancêtres. L'adoption n'ayant sa raison d'être que dans la nécessité de prévenir l'extinction d'un culte, il suivait de là qu'elle c'était permise qu'à celui qui n'avait pas de fils. La loi des Hindous est formelle à cet égard (36). Celle d'Athènes ne l'est pas moins ; tout le plaidoyer de Démosthènes contre Léocharès en est la preuve (37). Aucun texte précis ne prouve qu'il en fût de même dans l'ancien droit romain, et nous savons qu'au temps de Gaïus un même homme pouvait avoir des fils par la nature et des fils par l'adoption. Il paraît pourtant que ce point n'était pas admis en droit au temps de Cicéron ; car dans un de ses plaidoyers l'orateur s'exprime ainsi : "Quel est le droit qui régit l'adoption ? Ne faut-il pas que l'adoptant soit d'âge à ne plus avoir d'enfants, et qu'avant d'adopter il ait cherché à en avoir ? Adopter, c'est demander à la religion et à la loi ce qu'on n'a pas pu obtenir de la nature (38)." Cicéron attaque l'adoption de Clodius en se fondant sur ce que l'homme qui l'a adopté a déjà un fils, et il s'écrie que cette adoption est contraire au droit religieux.
Quand on adoptait un fils, il fallait avant tout l'initier à son culte, "l'introduire dans sa religion domestique, l'approcher de ses pénates (39)." Aussi l'adoption s'opérait-elle par une cérémonie sacrée qui paraît avoir été fort semblable à celle qui marquait la naissance du fils. Par là le nouveau venu était admis au foyer et associé à la religion. Dieux, objets sacrés, rites, prières, tout lui devenait commun avec son père adoptif. On disait de lui in sacra transiit, il est passé au culte de sa nouvelle famille (40).
Par cela même il renonçait au culte de l'ancienne (41). Nous avons vu en effet que d'après ces vieilles croyances le même homme ne pouvait pas sacrifier à deux foyers ni honorer deux séries d'ancêtres. Admis dans une nouvelle maison, la maison paternelle lui devenait étrangère. Il n'avait plus rien de commun avec le foyer qui l'avait vu naître et ne pouvait plus offrir le repas funèbre à ses propres ancêtres. Le lien de la naissance était brisé ; le lien nouveau du culte l'emportait. L'homme devenait si complètement étranger à son ancienne famille que, s'il venait à mourir, son père naturel n'avait pas le droit de se charger de ses funérailles et de conduire son convoi. Le fil, adopté ne pouvait plus rentrer dans son ancienne famille ; tout au plus la loi le lui permettait-elle si, ayant un fils, il le laissait à sa place dans la famille adoptante. On considérait que la perpétuité de cette famille étant ainsi assurée, il pouvait en sortir. Mais alors il rompait tout lien avec son propre fils (42).
A l'adoption correspondait comme corrélatif l'émancipation. Pour qu'un fils pût entrer dans une nouvelle famille, il fallait nécessairement qu'il eût pu sortir de l'ancienne, c'est-à-dire qu'il eût été affranchi de sa religion (43). Le principal effet de l'émancipation était le renoncement au culte de la famille où l'on était né. Les Romains désignaient cet acte par le nom bien significatif de sacrorum detestatio (44).

CHAPITRE V.

DE LA PARENTÉ. DE CE QUE LES ROMAINS APPELAIENT AGNATION.

Platon dit que la parenté est la communauté des mêmes dieux domestiques (45). Quand Démosthènes veut prouver que deux hommes sont parents, il montre qu'ils pratiquent le même culte et offrent le repas funèbre au même tombeau. C'était en effet la religion domestique qui constituait la parenté. Deux hommes pouvaient se dire parents, lorsqu'ils avaient les mêmes dieux, le même foyer, le même repas funèbre.
Or nous avons observé précédemment que le droit de faire les sacrifices au foyer ne se transmettait que de mâle en mâle et que le culte des morts ne s'adressait aussi qu'aux ascendants en ligne masculine. Il résultait de cette règle religieuse que l'on ne pouvait pas être parent par les femmes. Dans l'opinion de ces générations anciennes, la femme ne transmettait ni l'être ni le culte. Le fils tenait tout du père. On ne pouvait pas d'ailleurs appartenir à deux familles, invoquer deux foyers ; le fils n'avait donc d'autre religion ni d'autre famille que celle du père (46). Comment aurait-il eu une famille maternelle ? Sa mère elle même, le jour où les rites sacrés du mariage avaient été accomplis, avait renoncé d'une manière absolue à sa propre famille ; depuis ce temps, elle avait offert le repas funèbre aux ancêtres de l'époux, comme si elle était devenue leur fille, et elle ne l'avait plus offert à ses propres ancêtres, parce qu'elle n'était plus censée descendre d'eux. Elle n'avait conservé ni lien religieux ni lien de droit avec la famille où elle était née. A plus forte raison, son fils n'avait rien de commun avec cette famille.
Le principe de la parenté n'était pas la naissance ; c'était le culte. Cela se voit clairement dans l'Inde. Là, le chef de famille, deux fois par mois, offre le repas funèbre ; il présente un gâteau aux mânes de son père, un autre à son grand-père paternel, un troisième à son arrière-grand-père paternel, jamais à ceux dont il descend par les femmes, ni à sa mère ni au père de sa mère. Puis, en remontant plus haut, mais toujours dans la même ligne, il fait une offrande au quatrième, au cinquième, au sixième ascendant. Seulement, pour ceux-ci l'offrande est plus légère ; c'est une simple libation d'eau et quelques grains de riz (47). Tel est le repas funèbre ; et c'est d'après l'accomplissement de ces rites que l'on compte la parenté. Lorsque deux hommes qui accomplissent séparément leurs repas funèbres, peuvent, en remontant chacun la série de leurs six ancêtres, en trouver un qui leur soit commun à tous deux, ces deux hommes sont parents. Ils se disent samanodacas si l'ancêtre commun est de ceux à qui l'on n'offre que la libation d'eau, sapindas s'il est de ceux à qui le gâteau est présenté (48). A compter d'après nos usages, la parenté des sapindas irait jusqu'au septième degré, et celle des samanodacas jusqu'au quatorzième. Dans l'un et l'autre cas la parenté se reconnaît à ce qu'on fait l'offrande à un même ancêtre ; et l'on voit que dans ce système la parenté par les femmes ne peut pas être admise.
Il en était de même en Occident. On a beaucoup discuté sur ce que les jurisconsultes romains entendaient par l'agnation. Mais le problème devient facile à résoudre, dès que l'on rapproche l'agnation de la religion domestique. De même que la religion ne se transmettait que de mâle en mâle, de même il est attesté par tous les jurisconsultes anciens que deux hommes ne pouvaient être agnats entre eux que si, en remontant toujours de mâle en mâle, ils se trouvaient avoir des ancêtres communs (49). La règle pour l'agnation était donc la même que pour le culte. Il y avait entre ces deux choses un rapport manifeste. L'agnation n'était autre chose que la parenté telle que la religion l'avait établie à l'origine. Pour rendre cette vérité plus claire, traçons le tableau d'une famille romaine.                                       

Dans ce tableau, la cinquième génération, qui vivait vers l'an 140 avant Jésus-Christ, est représentée par quatre personnages. Étaient-ils tous parents entre eux ? Ils le seraient d'après nos idées modernes ; ils ne l'étaient pas tous dans l'opinion des Romains. Examinons en effet s'ils avaient le même culte domestique, c'est-à-dire s'ils faisaient les offrandes aux mêmes ancêtres. Supposons le troisième Scipio Asiaticus, qui reste seul de sa branche, offrant au jour marqué le repas funèbre ; en remontant de mâle en mâle, il trouve pour troisième ancêtre Publius Scipio. De même Scipion Émilien, faisant son sacrifice, rencontrera dans la série de ses ascendante ce même Publius Scipio. Donc Scipio Asiaticus et Scipion Émilien sont parents entre eux ; chez les Hindous on les appellerait sapindas.
D'autre part Scipion Sérapion a pour quatrième ancêtre L. Cornelius Scipio qui est aussi le quatrième ancêtre de Scipion-Émilien. Ils sont donc parents entre eux ; chez les Hindous on les appellerait samanodacas. Dans la langue juridique et religieuse de Rome, ces trois Scipions sont agnats ; les deux premiers le sont entre eux au sixième degré, le troisième l'est avec eux au huitième.
Il n'en est pas de même de Tibérius Gracchus. Cet homme qui, d'après nos coutumes modernes, serait le plus proche parent de Scipion Émilien, n'était pas même son parent au degré le plus éloigné. Peu importe en effet pour Tibérius qu'il soit fils de Cornélie, la fille des Scipions ; ni lui ni Cornélie elle-même n'appartiennent à cette famille par la religion. Il n'a pas d'autres ancêtres que les Sempronius ; c'est à eux qu'il offre le repas funèbre ; en remontant la série de ses ascendants, il ne rencontrera jamais un Scipion. Scipion Émilien et Tibérius Gracchus ne sont donc pas agnats. Le lien du sang ne suffit pas pour établir cette parenté, il faut le lien du culte.
On comprend d'après cela pourquoi, aux yeux de la loi romaine, deux frères consanguins étaient agnats et deux frères utérins ne l'étaient pas. Qu'on ne dise même pas que la descendance par les mâles était le principe immuable sur lequel était fondée la parenté. Ce n'était pas à la naissance, c'était au culte seul que l'on reconnaissait les agnats. Le fils que l'émancipation avait détaché du culte, n'était plus agnat de son père. L'étranger qui avait été adopté, c'est-à-dire admis au culte, devenait l'agnat de l'adoptant et même de toute sa famille. Tant il est vrai que c'était la religion qui fixait la parenté.
Sans doute il est venu un temps, pour l'Inde et la Grèce comme pour Rome, où la parenté par le culte n'a plus été la seule qui fût admise. A mesure que cette vieille religion s'affaiblit, la voix du sang parla plus haut, et la parenté par la naissance fut reconnue en droit. Les Romains appelèrent cognatio cette sorte de parente qui était absolument indépendante des règles de la religion domestique. Quand on lit les jurisconsultes depuis Cicéron jusqu'à Justinien, on voit les deux systèmes de parenté rivaliser entre eux et se disputer le domaine du droit. Mais au temps des Douze-Tables, la seule parenté d'agnation était connue, et seule elle conférait des droits à l'héritage. On verra plus loin qu'il en a été de même chez les Grecs.

CHAPITRE VI.

LE DROIT DE PROPRIÉTÉ.

Voici une institution des anciens dont il ne faut pas nous faire une idée d'après ce que nous voyons autour de nous. Les anciens ont fondé le droit de propriété sur des principes qui ne sont plus ceux des générations présentes ; il en est résulté que les lois par lesquelles ils l'ont garanti, sont sensiblement différentes des nôtres.
On sait qu'il y a des races qui ne sont jamais arrivées à établir chez elles la propriété privée ; d'autres n'y sont parvenues qu'à la longue et péniblement. Ce n'est pas en effet un facile problème, à l'origine des sociétés, de savoir si l'individu peut s'approprier le sol et établir un tel lien entre son être et une part de terre qu'il puisse dire : cette terre est mienne, cette terre est comme une partie de moi. Les Tartares conçoivent le droit de propriété quand il s'agit des troupeaux, et ne le comprennent plus quand il s'agit du sol. Chez les anciens Germains la terre n'appartenait à personne ; chaque année la tribu assignait à chacun de ses membres un lot à cultiver, et on changeait de lot l'année suivante. Le Germain était propriétaire de la moisson ; il ne l'était pas de la terre. Il en est encore de même dans une partie de la race sémitique et chez quelques peuples slaves.
Au contraire, les populations de la Grèce et de l'Italie, dès l'antiquité la plus haute, ont toujours connu et pratiqué la propriété privée. On ne trouve pas une époque où la terre ait été commune (50) ; et l'on ne voit non plus rien qui ressemble à ce partage annuel des champs qui était usité chez les Germains. Il y a même un fait bien remarquable. Tandis que les races qui n'accordent pas à l'individu la propriété du sol, lui accordent au moins celle des fruits de son travail, c'est-à-dire de sa récolte, c'était le contraire chez les Grecs. Dans beaucoup, de villes les citoyens étaient astreints à mettre en commun leurs moissons, ou du moins la plus grande partie, et devaient les consommer en commun ; l'individu n'était donc pas maître du blé qu'il avait récolté ; mais en même temps, par une contradiction bien singulière, il avait la propriété absolue du sol. La terre était à lui plus que la moisson. Il semble que chez les Grecs la conception du droit de propriété ait suivi une marche tout à fait opposée à celle qui paraît naturelle. Elle ne s'est pas appliquée à la moisson d'abord, et au sol ensuite. C'est l'ordre inverse qu'on a suivi.
Il y a trois choses que, dès l'âge le plus ancien, on trouve fondées et solidement établies dans ces sociétés grecques et italiennes : la religion domestique, la famille, le droit de propriété ; trois choses qui ont eu entre elles, à l'origine, un rapport manifeste, et qui paraissent avoir été inséparables.
L'idée de propriété privée était dans la religion même. Chaque famille avait son foyer et ses ancêtres. Ces dieux ne pouvaient être adorés que par elle, ne protégeaient qu'elle ; ils étaient sa propriété.
Or, entre ces dieux et le sol les hommes des anciens âges voyaient un rapport mystérieux. Prenons d'abord le foyer. Cet autel est le symbole de la vie sédentaire ; son nom seul l'indique (51). Il doit être posé sur le sol ; une fois posé, on ne peut plus le changer de place. Le dieu de la famille veut avoir une demeure fixe ; matériellement, il est difficile de transporter la pierre sur laquelle il brille ; religieusement, cela est plus difficile encore et n'est permis à l'homme que si la dure nécessité le presse, si un ennemi le chasse ou si la terre ne peut pas le nourrir. Quand on pose le foyer, c'est avec la pensée et l'espérance qu'il restera toujours à cette même place. Le dieu s'installe là, non pas pour un jour, non pas même pour une vie d'homme, mais pour tout le temps que cette famille durera et qu'il restera quelqu'un pour entretenir sa flamme par le sacrifice. Ainsi le foyer prend possession du sol ; cette part de terre, il la fait sienne ; elle est sa propriété.
Et la famille, qui par devoir et par religion reste toujours groupée autour de son autel, se fixe au sol comme l'autel lui-même. L'idée de domicile vient naturellement. La famille est attachée au foyer, le foyer l'est au sol ; une relation étroite s'établit donc entre le sol et la famille. Là doit être sa demeure permanente, qu'elle ne songera pas à quitter, à moins qu'une nécessité imprévue ne l'y contraigne. Comme le foyer, elle occupera toujours cette place. Cette place lui appartient ; elle est sa propriété, propriété non d'un homme seulement, mais d'une famille dont les différents membres doivent venir l'un après l'autre naître et mourir là.
Suivons les idées des anciens. Deux foyers représentent des divinités distinctes, qui ne s'unissent et qui ne se confondent jamais ; cela est si vrai que le mariage même entre deux familles n'établit pas d'alliance entre leurs dieux. Le foyer doit être isolé, c'est-à-dire séparé nettement de tout ce qui n'est pas lui ; il ne faut pas que l'étranger en approche au moment où les cérémonies du culte s'accomplissent, ni même qu'il ait vue sur lui. C'est pour cela qu'on appelle ce dieu le dieu caché, muchios, ou le dieu intérieur, Penates. Pour que cette règle religieuse soit bien remplie, il faut qu'autour du foyer, à une certaine distance, il y ait une enceinte. Peu importe qu'elle soit formée par une haie, par une cloison de bois, ou par un mur de pierre. Quelle qu'elle soit, elle marque la limite qui sépare le domaine d'un foyer du domaine d'un autre foyer. Cette enceinte (herkos) est réputée sacrée (52). Il y a impiété à la franchir. Le dieu veille sur elle et la tient sous sa garde ; aussi donne-t-on à ce dieu l'épithète de herkeios (53). Cette enceinte tracée par la religion et protégée par elle est l'emblème le plus certain, la marque la plus irrécusable du droit de propriété.
Reportons-nous aux âges primitifs de la race aryenne. L'enceinte sacrée que les Grecs appellent herkos et les latins herctum, c'est l'enclos assez étendu dans lequel la famille a sa maison, ses troupeaux, le petit champ qu'elle cultive. Au milieu s'élève le foyer protecteur. Descendons aux âges suivants : la population est arrivée jusqu'en Grèce et en Italie et elle a bâti des villes. Les demeures se sont rapprochées ; elles ne sont pourtant pas contiguës. L'enceinte sacrée existe encore, mais dans de moindres proportions ; elle est le plus souvent réduite à un petit mur, à un fossé, à un sillon, ou à un simple espace libre de quelques pieds de largeur. Dans tous les cas, deux maisons ne doivent pas se toucher ; la mitoyenneté est une chose réputée impossible. Le même mur ne peut pas être commun à deux maisons ; car alors l'enceinte sacrée des dieux domestiques aurait disparu. A Rome, la loi fige à deux pieds et demi la largeur de l'espace libre qui doit toujours séparer deux maisons, et cet espace est consacré au "dieu de l'enceinte (54)."
Il est résulté de ces vieilles règles religieuses que la vie en communauté n'a jamais pu s'établir chez les anciens. Le phalanstère n'y a jamais été connu. Pythagore même n'a pas réussi à établir des institutions auxquelles la religion intime des hommes résistait. On ne trouve non plus, à aucune époque de la vie des anciens, rien qui ressemble à cette promiscuité du village qui était générale en France au douzième siècle. Chaque famille ayant ses dieux et son culte, a dû avoir aussi sa place particulière sur le sol, son domicile isolé, sa propriété.
Les Grecs disaient que le foyer avait enseigné à l'homme à bâtir des maisons (55). En effet, l'homme qui était fixé par sa religion à une place qu'il ne croyait pas devoir jamais quitter, a dû songer bien vite à élever en cet endroit une construction solide. La tente convient à l'Arabe, le chariot au Tartare ; mais à une famille qui a un foyer domestique, il faut une demeure qui dure. A la cabane de terre ou de bois a bientôt succédé la maison de pierre. On n'a pas bâti seulement pour une vie d'homme, mais pour la famille dont les générations devaient se succéder dans la même demeure.
La maison était toujours placée dans l'enceinte sacrée. Chez les Grecs on partageait en deux le carré que formait cette enceinte ; la première partie était la cour ; la maison occupait la seconde partie. Le foyer, placé vers le milieu de l'enceinte totale, se trouvait ainsi au fond de la cour et près de l'entrée de la maison. A Rome la disposition était différente, mais le principe était le même. Le foyer restait placé au milieu de l'enceinte, mais les bâtiments s'élevaient autour de lui des quatre côtés, de manière à l'enfermer au milieu d'une petite cour.
On voit bien la pensée qui a inspiré ce système de construction : les murs se sont élevés autour du foyer pour l'isoler et le défendre, et l'on peut dire, comme disaient les Grecs, que la religion a enseigné à bâtir une maison.
Dans cette maison la famille est maîtresse et propriétaire ; c'est sa divinité domestique qui lui assure son droit. La maison est consacrée par la présence perpétuelle des dieux ; elle est le temple qui les garde. "Qu'y a-t-il de plus sacré, dit Cicéron, que la demeure de chaque homme ? Là est l'autel ; là brille le feu sacré ; là sont les choses saintes et la religion (56)." A pénétrer dans cette maison avec des intentions malveillantes il y avait sacrilège. Le domicile était inviolable. Suivant une tradition romaine, le dieu domestique repoussait le voleur et écartait l'ennemi (57).
Passons à un autre objet du culte, le tombeau, et nous verrons que les mêmes idées s'y attachaient. Le tombeau avait une grande importance dans la religion des anciens. Car d'une part on devait un culte aux ancêtres, et d'autre part la principale cérémonie de ce culte, c'est-à-dire le repas funèbre, devait être accomplie sur le lieu même où les ancêtres reposaient (58). La famille avait donc un tombeau commun où ses membres devaient venir s'endormir l'un après l'autre. Pour ce tombeau la règle était la même que pour le foyer. Il n'était pas plus permis d'unir deux familles dans une même sépulture qu'il ne l'était d'unir deux foyers domestiques en une seule maison. C'était une égale impiété d'enterrer un mort hors du tombeau de sa famille ou de placer dans ce tombeau le corps d'un étranger (59). La religion domestique, soit dans la vie, soit dans la mort, séparait chaque famille de toutes les autres, et écartait sévèrement toute apparence de communauté. De même que les maisons ne devaient pas être contiguës, les tombeaux ne devaient pas se toucher ; chacun d'eux avait, comme la maison, une sorte d'enceinte isolante.
Combien le caractère de propriété privée est manifeste en tout cela ! Les morts sont des dieux qui appartiennent en propre à une famille et qu'elle a seule le droit d'invoquer. Ces morts ont pris possession du sol ; ils vivent sous ce petit tertre, et nul, s'il n'est de la famille, ne peut penser à se mêler à eux. Personne d'ailleurs n'a le droit de les déposséder du sol qu'ils occupent ; un tombeau, chez les anciens, ne peut jamais être détruit ni déplacé (60) ; les lois les plus sévères le défendent. Voilà donc une part de sol qui, au nom de la religion, devient un objet de propriété perpétuelle pour chaque famille. La famille s'est approprié cette terre en y plaçant ses morts ; elle s'est implantée là pour toujours. Le rejeton vivant de cette famille peut dire légitimement : cette terre est à moi. Elle est tellement à lui qu'elle est inséparable de lui et qu'il n'a pas le droit de s'en dessaisir. Le sol où reposent les morts est inaliénable et imprescriptible. La loi romaine exige que, si une famille vend le champ où est son tombeau, elle reste au moins propriétaire de ce tombeau et conserve éternellement le droit de traverser le champ pour aller accomplir les cérémonies de son culte (61).
L'ancien usage était d'enterrer les morts, non pas dans des cimetières ou sur les bords d'une route, mais dans le champ de chaque famille. Cette habitude des temps antiques est attestée par une loi de Solon et par plusieurs passages de Plutarque. On voit dans un plaidoyer de Démosthènes que, de son temps encore, chaque famille enterrait ses morts dans son champ, et que lorsqu'on achetait un domaine dans l'Attique, on y trouvait la sépulture des anciens propriétaires (62). Pour l'Italie, cette même coutume nous est attestée par une loi des Douze-Tables, par les textes de deux jurisconsultes, et par cette phrase de Siculus Flaccus : "Il y avait anciennement deux manières de placer le tombeau, les uns le mettant à la limite du champ, les autres vers le milieu (63)."
D'après cet usage on conçoit que l'idée de propriété se soit facilement étendue du petit tertre où reposaient les morts au champ qui entourait ce tertre. On peut lire dans le livre du vieux Caton une formule par laquelle le laboureur italien priait les Mânes de veiller sur son champ, de faire bonne garde contre le voleur, et de faire produire bonne récolte. Ainsi ces âmes des morts étendaient leur action tutélaire et avec elle leur droit de propriété jusqu'aux limites du domaine. Par elles la famille était maîtresse unique dans ce champ. La sépulture avait établi l'union indissoluble de la famille avec la terre, c'est-à-dire la propriété.
Dans la plupart des sociétés primitives, c'est par la religion que le droit de propriété a été établi. Dans la Bible, le Seigneur dit à Abraham : "Je suis l'Éternel qui t'ai fait sortir de Ur des Chaldéens, afin de te donner ce pays", et à Moïse : "Je vous ferai entrer dans le pays que j'ai juré de donner à Abraham, et je vous le donnerai en héritage." Ainsi Dieu, propriétaire primitif par droit de création, délègue à l'homme sa propriété sur une partie du sol. Il y a eu quelque chose d'analogue chez les anciennes populations gréco-italiennes. Il est vrai que ce n'est pas la religion de Jupiter qui a fondé ce droit, peut-être parce qu'elle n'existait pas encore. Les dieux qui conférèrent à chaque famille son droit sur la terre, ce furent les dieux domestiques, le foyer et les mânes. La première religion qui eut l'empire sur leurs âmes fut aussi celle qui constitua chez eux la propriété.
Il est assez évident que la propriété privée était une institution dont la religion domestique ne pouvait pas se passer. Cette religion prescrivait d'isoler le domicile et d'isoler aussi la sépulture ; la vie en commun a donc été impossible. La même religion commandait que le foyer fût fixé au sol, que le tombeau ne fût ni détruit ni déplacé. Supprimez la propriété, le foyer sera errant, les familles se mêleront, les morts seront abandonnés et sans culte. Par le foyer inébranlable et la sépulture permanente, la famille a pris possession du sol ; la terre a été en quelque sorte imbue et pénétrée par la religion du foyer et des ancêtres. Ainsi l'homme des anciens âges fut dispensé de résoudre de trop difficiles problèmes. Sans discussion, sans travail, sans l'ombre d'une hésitation, il arriva d'un seul coup et par la vertu de ses seules croyances à la conception du droit de propriété, de ce droit d'où sort toute civilisation, puisque par lui l'homme améliore la terre et devient lui même meilleur.
Ce ne furent pas les lois qui garantirent d'abord le droit de propriété, ce fut la religion. Chaque domaine était sous les yeux des divinités domestiques qui veillaient sur lui (64). Chaque champ devait être entouré, comme nous l'avons vu peur la maison, d'une enceinte qui le séparât nettement des domaines des autres familles. Cette enceinte n'était pas un mur de pierre ; c'était une bande de terre de quelques pieds de large, qui devait rester inculte et que la charrue ne devait jamais toucher. Cet espace était sacré : la loi romaine le déclarait imprescriptible (65) ; il appartenait à la religion. A certains jours marqués du mois et de l'année, le père de famille faisait le tour de son champ, en suivant cette ligne ; il poussait devant lui des victimes, chantait des hymnes, et offrait des sacrifices (66). Par cette cérémonie il croyait avoir éveillé la bienveillance de ses dieux à l'égard de son champ et de sa maison ; il avait surtout marqué son droit de propriété en promenant autour de son champ son culte domestique. Le chemin qu'avaient suivi les victimes et les prières, était la limite inviolable du domaine.
Sur cette ligne, de distance en distance, l'homme plaçait quelques grosses pierres ou quelques troncs d'arbres, que l'on appelait des termes. On peut juger ce que c'était que ces bornes et quelles idées s'y attachaient par la manière dont la piété des hommes les posait en terre. "Voici, dit Siculus Flaccus, ce que nos ancêtres pratiquaient : ils commençaient par creuser une petite fosse, et dressant le Terme sur le bord, ils le couronnaient de guirlandes d'herbes et de fleurs. Puis ils offraient un sacrifice ; la victime immolée, ils en faisaient couler le sang dans la fosse ; ils y jetaient des charbons allumés rallumés probablement au feu sacré du foyer, des grains, des gâteaux, des fruits, un peu de vin et de miel. Quand tort cela s'était consumé dans la fosse, sur les cendres encore chaudes, on enfonçait la pierre ou le morceau de bois (67)." On voit clairement que cette cérémonie avait pour objet de faire du Terme une sorte de représentant sacré du culte domestique. Pour lui continuer ce caractère, chaque année on renouvelait sur lui l'acte sacré, en versant des libations et en récitant des prières. Le Terme posé en terre, c'était donc, en quelque sorte, la religion domestique implantée dans le sol, pour marquer que ce sol était à jamais la propriété de la famille. Plus tard, la poésie aidant, le Terme fut considéré comme un dieu distinct.
L'usage des Termes ou bornes sacrées des champs paraît avoir été universel dans la race indo européenne. Il existait chez les Hindous dans une haute antiquité, et les cérémonies sacrées du bornage avaient chez eux une grande analogie avec celles que Siculus Flaccus a décrites pour l'Italie (68). Avant Rome, nous trouvons le Terme chez les Sabins (69) ; nous le trouvons encore chez les Étrusques. Les Hellènes avaient aussi des bornes sacrées qu’ils appelaient horoi, theoi horioi (70).
Le Terme une fois posé suivant les rites, il n'était aucune puissance au monde qui pût le déplacer. Il devait rester au même endroit de toute éternité. Ce principe religieux était exprimé à Rome par une légende : Jupiter ayant voulu se faire une place sur le mont Capitolin pour y avoir un temple, n'avait pas pu déposséder le dieu Terme. Cette vieille tradition montre combien la propriété était sacrée ; car le Terme immobile ne signifie pas autre chose que la propriété inviolable.
Le Terme gardait en effet la limite du champ et veillait sur elle. Le voisin n'osait pas en approcher de trop près ; "car alors, comme dit Ovide, le dieu qui se sentait heurté par le soc ou le hoyau, criait : arrête, ceci est mon champ, voilà le tien (71)." Pour empiéter sur le champ d'une famille, il fallait renverser ou déplacer une borne : or cette borne était un dieu. Le sacrilège était horrible et le châtiment sévère ; la vieille loi romaine disait : "Que l'homme et les boeufs qui auront touché le Terme, soient dévoués (72) ; " cela signifiait que l'homme et les boeufs seraient immolés en expiation. La loi étrusque, parlant au nom de la religion, s'exprimait ainsi : "Celui qui aura touché ou déplacé la borne, sera condamné par les dieux ; sa maison disparaîtra, sa race s'éteindra ; sa terre ne produira plus de fruits ; la grêle, la rouille, les feux de la canicule détruiront ses moissons ; les membres du coupable se couvriront d'ulcères et tomberont de consomption (73)."
Nous ne possédons pas le texte de la loi athénienne sur le même sujet ; il ne nous en est resté que trois mots qui signifient : "ne dépasse pas la borne." Mais Platon paraît compléter la pensée du législateur quand il dit : "Notre première loi doit être celle-ci : que personne ne touche à la borne qui sépare son champ de celui du voisin, car elle doit rester immobile... Que nul ne s'avise d'ébranler la petite pierre qui sépare l'amitié de l'inimitié et qu'on s'est engagé par serment à laisser à sa place (74)."
De toutes ces croyances, de tous ces usages, de toutes ces lois, il résulte clairement que c'est la religion domestique qui a appris à l'homme à s'approprier la terre, et qui lui a assuré son droit sur elle.
On comprend sans peine que le droit de propriété, ayant été ainsi conçu et établi, ait été beaucoup plus complet et plus absolu dans ses effets qu'il ne peut l'être dans nos sociétés modernes, où il est fondé sur d'autres principes. La propriété était tellement inhérente à la religion domestique qu'une famille ne pouvait pas plus renoncer à l'une qu'à l'autre. La maison et le champ étaient comme incorporés à elle, et elle ne pouvait ni les perdre ni s'en dessaisir. Platon, dans son traité des lois, ne prétendait pas avancer une nouveauté quand il défendait au propriétaire de vendre son champ ; il ne faisait que rappeler une vieille loi. Tout porte à croire que dans les anciens temps la propriété était inaliénable.
Il est assez connu qu'à Sparte il était formellement défendu de vendre son lot de terre (75). La même interdiction était écrite dans les lois de Locres et de Leucade (76). Phidon de Corinthe , législateur du neuvième siècle, prescrivait que le nombre des familles et des propriétés restât immuable (77). Or cette prescription ne pouvait être observée que s'il était interdit de vendre les terres et même de les partager. La loi de Solon, postérieure de sept ou huit générations à celle de Phidon de Corinthe, ne défendait plus à l'homme de vendre sa propriété, mais elle frappait le vendeur d'une peine sévère, la perte de tous les droits de citoyen (78). Enfin Aristote nous apprend d'une manière générale que dans beaucoup de villes les anciennes législations interdisaient la vente des terres (79).
De telles lois ne doivent pas nous surprendre. Fondez la propriété sur le droit du travail, l'homme pourra s'en dessaisir. Fondez-la sur la religion, il ne le pourra plus : un lien plus fort que la volonté de l'homme unit la terre à lui. D'ailleurs ce champ où est le tombeau, où vivent les ancêtres divins, où la famille doit à jamais accomplir un culte, n'est pas la propriété d'un homme seulement, mais d'une famille. Ce n'est pas l'individu actuellement vivant qui a établi son droit sur cette terre ; c'est le dieu domestique. L'individu ne l'a qu'en dépôt ; elle appartient à ceux qui sont morts et à ceux qui sont à naître. Elle fait corps avec cette famille et ne peut plus s'en séparer. Détacher l'une de l'autre, c'est altérer un culte et offenser une religion. Chez les Hindous, la propriété, fondée aussi sur le culte, était aussi inaliénable (80).
Nous ne connaissons le droit romain qu'à partir de la loi des Douze-Tables ; il est clair qu'à cette époque la vente de la propriété était permise. Mais il y a des raisons de penser que dans les premiers temps de Rome, et dans l'Italie avant l'existence de Rome, la terre était inaliénable comme en Grèce. S'il ne reste aucun témoignage de cette vieille loi, on distingue du moins les adoucissements qui y ont été portés peu à peu. La loi des Douze-Tables, en laissant au tombeau le caractère d'inaliénabilité, en a affranchi le champ. On a permis ensuite de diviser la propriété, s'il y avait plusieurs frères, mais à la condition qu'une nouvelle cérémonie religieuse serait accomplie et que le nouveau partage serait fait par un prêtre (81) : la religion seule pouvait partager ce que la religion avait autrefois proclamé indivisible. On a permis enfin de vendre le domaine ; mais il a fallu encore pour cela des formalités d'un caractère religieux. Cette vente ne pouvait avoir lieu qu'en présence d'un prêtre qu'on appelait libripens et avec la formalité sainte qu'on appelait mancipation. Quelque chose d'analogue se voit en Grèce : la vente d'une maison ou d'un fonds de terre était toujours accompagnée d'un sacrifice aux dieux (82). Toute mutation de propriété avait besoin d'être autorisée par la religion.
Si l'homme ne pouvait pas ou ne pouvait que difficilement se dessaisir de sa terre, à plus forte raison ne devait-on pas l'en dépouiller malgré lui. L'expropriation pour cause d'utilité publique était inconnue chez les anciens. La confiscation n'était pratiquée que comme conséquence de l'arrêt d'exil (83), c'est-à-dire lorsque l'homme dépouillé de son titre de citoyen ne pouvait plus exercer aucun droit sur le sol de la cité. L'expropriation pour dettes ne se rencontre jamais non plus dans le droit ancien des cités (84). La loi des Douze-Tables ne ménage assurément pas le débiteur ; elle ne permet pourtant pas que sa propriété soit confisquée au profit du créancier. Le corps de l'homme répond de la dette, non sa terre, car la terre est inséparable de la famille. Il est plus facile de mettre l'homme en servitude que de lui enlever son droit de propriété ; le débiteur est mis dans les mains de son créancier ; sa terre le suit en quelque sorte dans son esclavage. Le maître qui use à son profit des forces physiques de l'homme, jouit de même des fruits de la terre ; mais il ne devient pas propriétaire de celle-ci. Tant le droit de propriété est au-dessus de tout et inviolable (85).

CHAPITRE VII.

LE DROIT DE SUCCESSION.

1° Nature et principe du droit de succession chez les anciens.

Le droit de propriété ayant été établi pour l'accomplissement d'un culte héréditaire, il n'était pas possible que ce droit fût éteint après la courte existence d'un individu. L'homme meurt, le culte reste ; le foyer ne doit pas s'éteindre ni le tombeau être abandonné. La religion domestique se continuant, le droit de propriété doit se continuer avec elle.
Deux choses sont liées étroitement dans les croyances comme dans les lois des anciens, le culte d'une famille et la propriété de cette famille. Aussi était-ce une règle sans exception dans le droit grec comme dans le droit romain, qu'on ne pût pas acquérir la propriété sans le culte ni le culte sans la propriété. "La religion prescrit, dit Cicéron, que les biens et le culte de chaque famille soient inséparables, et que le soin des sacrifices soit toujours dévolu à celui à qui revient l'héritage (86)." A Athènes, voici en quels termes un plaideur réclame une succession : "Réfléchissez bien, juges, et dites lequel de mon adversaire ou de moi, doit hériter des biens de Philoctémon et faire les sacrifices sur son tombeau. (87)" Peut-on dire plus clairement que le soin du culte est inséparable de la succession ? Il en est de même dans l'Inde : "La personne qui hérite, quelle qu'elle soit, est chargée de faire les offrandes sur le tombeau (88)."
De ce principe sont venues toutes les règles du droit de succession chez les anciens. La première est que, la religion domestique étant, comme nous l'avons vu, héréditaire de mâle en mâle, la propriété l'est aussi. Comme le fils est le continuateur naturel et obligé du culte, il hérite aussi des biens. Par là, la règle d'hérédité est trouvée ; elle n'est pas le résultat d’une simple convention faite entre les hommes ; elle dérive de leurs croyances, de leur religion, de ce qu'il y a de plus puissant sur leurs âmes. Ce qui fait que le fils hérite, ce n'est pas la volonté personnelle du père. Le père n'a pas besoin de faire un testament ; le fils hérite de son plein droit, ipso jure heres exstitit, dit le jurisconsulte. Il est même héritier nécessaire, heres necessarius (89) Il n'a ni à accepter ni à refuser l'héritage. La continuation de la propriété, comme celle du culte, est pour lui une obligation autant qu'un droit. Qu'il le veuille ou ne le veuille pas, la succession lui incombe, quelle qu'elle puisse être, même avec ses charges et ses dettes. Le bénéfice d'inventaire et le bénéfice d'abstention ne sont pas admis pour le fils dans le droit grec et ne se sont introduits que fort tard dans le droit romain.
La langue juridique de Rome appelle le fils heres suus comme si l'on disait heres sui ipsius. Il n'hérite en effet que de lui-même. Entre le père et lui il n'y a ni donation, ni legs, ni mutation de propriété. Il y a simplement continuation, morte parentis continuatur dominium. Déjà du vivant du père le fils était copropriétaire du champ et de la maison, vivo quoque patre dominus existimatur (90).
Pour se faire une idée vraie de l'hérédité chez les anciens, il ne faut pas se figurer une fortune qui passe d'une main dans une autre main. La fortune est immobile, comme le foyer et le tombeau auxquels elle est attachée. C'est l'homme qui passe. C'est l'homme qui, à mesure que la famille déroule ses générations, arrive à son heure marquée pour continuer le culte et prendre soin du domaine.

2° Le fils hérite, non la fille.

C'est ici que les lois anciennes, à première vue, semblent bizarres et injustes. On éprouve quelque surprise lorsqu'on voit dans le droit romain que la fille n'hérite pas du père, si elle est mariée, et dans le droit grec qu'elle n'hérite en aucun cas. Ce qui concerne les collatéraux paraît, au premier abord, encore plus éloigné de la nature et de la justice. C'est que toutes ces lois découlent, suivant une logique très rigoureuse, des croyances et de la religion que nous avons observées plus haut.
La règle pour le culte est qu'il se transmet de mâle en mâle ; la règle pour l'héritage est qu'il suit le culte. La fille n'est pas apte à continuer la religion paternelle, puisqu'elle se marie et qu'en se mariant elle renonce au culte du père pour adopter celui de l'époux. Elle n'a donc aucun titre à l'héritage ; s'il arrivait qu'un père laissât ses biens à sa fille, la propriété serait séparée du culte, ce qui n'est pas admissible. La fille ne pourrait même pas remplir le premier devoir de l'héritier, qui est de continuer la série des repas funèbres, puisque c'est aux ancêtres de son mari qu'elle offre les sacrifices. La religion lui défend donc d'hériter de son père.
Tel est l'antique principe ; il s'impose également aux législateurs des Hindous, à ceux de la Grèce et à ceux de Rome. Les trois peuples ont les mêmes lois, non qu'ils se soient fait des emprunts, mais parce qu'ils ont tiré leurs lois des mêmes croyances.
"Après la mort du père, dit le code de Manou, que les frères se partagent entre eux le patrimoine " ; et le législateur ajoute qu'il recommande aux frères de doter leurs sueurs, ce qui achève de montrer que celles-ci n'ont par elles mêmes aucun droit à la succession paternelle.
Il en est de même à Athènes. Démosthènes dans ses plaidoyers a souvent l'occasion de montrer que les filles n'héritent pas (91). Il est lui-même un exemple de l'application de cette règle ; car il avait une soeur, et nous savons par ses propres écrits qu'il a été l'unique héritier du patrimoine ; son père en avait réservé seulement la septième partie pour doter sa fille.
Pour ce qui est de Rome, les disposions du droit primitif qui excluaient les filles de la succession, ne nous sont pas connues par des textes formels et précis ; mais elles ont laissé des traces profondes dans le droit des époques postérieures. Les Institutes de Justinien excluent encore la fille du nombre des héritiers naturels, si elle n'est plus sous la puissance du père ; or elle n'y est plus dès qu'elle est mariée suivant les rites religieux (92). Il résulte déjà de ce texte que, si la fille avant d'être mariée pouvait partager l'héritage avec son frère, elle ne le pouvait certainement pas dès que le mariage l'avait attachée à une autre religion et à une autre famille. Et s'il en était encore ainsi au temps de Justinien, on peut supposer que dans le droit primitif le principe était appliqué dans toute sa rigueur et que la fille non mariée encore, mais qui devait un jour se marier, ne pouvait pas hériter du patrimoine. Les Institutes mentionnent encore le vieux principe, alors tombé en désuétude, mais non oublié, qui prescrivait que l'héritage passât toujours aux mâles (93). C'est sans doute en souvenir de cette règle que la femme, en droit civil, ne peut jamais être instituée héritière. Plus nous remontons de l'époque de Justinien vers les époques anciennes, plus nous nous rapprochons de la règle qui interdit aux femmes d'hériter. Au temps de Cicéron, si un père laisse un fils et une fille, il ne peut léguer à sa fille qu'un tiers de sa fortune ; s'il n'y a qu'une fille unique, elle ne peut encore avoir que la moitié. Encore faut-il noter que pour que cette fille ait le tiers ou la moitié du patrimoine, il faut que le père ait fait un testament en sa faveur ; la fille n'a rien de son plein droit (94). Enfin un siècle et demi avant Cicéron, Caton voulant faire revivre les anciennes moeurs fait porter la loi Voconia qui défend : 1 ° d'instituer héritière une femme, fût-ce une fille unique, mariée ou non mariée ; 2° de léguer à des femmes plus du quart du patrimoine (95). La loi Voconia ne fait que renouveler des lois plus anciennes ; car on ne peut pas supposer qu'elle eût été acceptée par les contemporains des Scipions si elle ne s'était appuyée sur de vieux principes qu'on respectait encore. Elle rétablit ce que le temps avait altéré. Ajoutons qu'elle ne stipule rien à l'égard de l'hérédité ab intestat, probablement parce que sous ce rapport l'ancien droit était encore en vigueur et qu'il n'y avait rien à réparer sur ce point. A Rome comme en Grèce le droit primitif excluait la fille de l'héritage, et ce n'était là que la conséquence naturelle et inévitable des principes que la religion avait posés.
Il est vrai que les hommes trouvèrent de bonne heure un détour pour concilier la prescription religieuse qui défendait à la fille d'hériter, avec le sentiment naturel qui voulait qu'elle pût jouir de la fortune du père. La loi décida que la fille épouserait l'héritier.
La législation athénienne poussait ce principe jusqu'à ses dernières conséquences. Si le défunt laissait un fils et une fille, le frère, seul héritier, devait épouser sa soeur, à moins qu'il ne préférât la doter (96). Si le défunt ne laissait qu'une fille, il avait pour héritier son plus proche parent ; mais ce parent, qui était bien proche aussi par rapport à la fille, devait pourtant la prendre pour femme. Il y a plus : si cette fille se trouvait déjà mariée, elle devait quitter son mari pour épouser l'héritier de son père. L'héritier pouvait être déjà marié lui-même ; il devait divorcer pour épouser sa parente (97). Nous voyons ici combien le droit antique, pour s'être conformé aux croyances religieuses, a méconnu la nature.
La nécessité de satisfaire à la religion, combinée avec le désir de sauver les intérêts d'une fille unique, fit trouver un autre détour. Sur ce point-ci le droit hindou et le droit athénien se rencontraient merveilleusement. On lit dans les Lois de Manou : "Celui qui n'a pas d'enfant mâle, peut charger sa fille de lui donner un fils, qui devienne le sien et qui accomplisse en son honneur la cérémonie funèbre." Pour cela, le père doit prévenir l'époux auquel il donne sa fille, en prononçant cette formule : "Je te donne, parée de bijoux, cette fille qui n'a pas de frère ; le fils qui en naîtra sera mon fils et célébrera mes obsèques (98)." L'usage était le même à Athènes ; le père pouvait faire continuer sa descendance par sa fille, en la donnant à un mari avec cette condition spéciale. Le fils qui naissait d'un tel mariage était réputé fils du père de la femme ; il suivait son culte, assistait à ses actes religieux, et plus tard il entretenait son tombeau (99). Dans le droit hindou cet enfant héritait de son grand-père comme s'il eût été son fils ; il en était exactement de même à Athènes. Lorsqu'un père avait marié sa fille unique de la façon que nous venons de dire, son héritier n'était ni sa fille ni son gendre, c'était le fils de la fille (100). Dès que celui-ci avait atteint sa majorité, il prenait possession du patrimoine de son grand-père maternel, quoique son père et sa mère fussent encore vivants (101).
Ces singulières tolérances de la religion et de la loi confirment la règle que nous indiquions plus haut. La fille n'était pas apte à hériter. Mais par un adoucissement fort naturel de la rigueur de ce principe, la fille unique était considérée comme un intermédiaire par lequel la famille pouvait se continuer. Elle n'héritait pas ; mais le culte et l'héritage se transmettaient par elle.

3° De la succession collatérale.

Un homme mourait sans enfants ; pour savoir quel était l'héritier de ses biens, on n'avait qu'à chercher quel devait être le continuateur de son culte.
Or la religion domestique se transmettait par le sang, de mâle en mâle. La descendance en ligne masculine établissait seule entre deux hommes le rapport religieux qui permettait à l'un de continuer le culte de l'autre. Ce qu'on appelait la parenté n'était pas autre chose, comme nous l'avons vu plus haut, que l'expression de ce rapport. On était parent parce qu'on avait un même culte, un même foyer originaire, les mêmes ancêtres. Mais on n'était pas parent pour être sorti du même sein maternel ; la religion n'admettait pas de parenté par les femmes. Les enfants de deux soeurs ou d'une soeur et d'un frère n'avaient entre eux aucun lien et n'appartenaient ni à la même religion domestique ni à la même famille.
Ces principes réglaient l'ordre de la succession. Si un homme ayant perdu son fils et sa fille ne laissait que des petits-fils après lui, le fils de son fils héritait, mais non pas le fils de sa fille. A défaut de descendants, il avait pour héritier son frère, non pas sa soeur, le fils de son frère, non pas le fils de sa sueur. A défaut de frères et de neveux ? il fallait remonter dans la série des ascendants du défunt, toujours dans la ligne masculine, jusqu'à ce qu'un trouvât une branche qui se fût détachée de la famille par un mâle ; puis on redescendait dans cette branche de mâle en mâle, jusqu'à ce qu'on trouvât un homme vivant ; c'était l'héritier.
Ces règles ont été également en vigueur chez les Hindous, chez les Grecs, chez les Romains. Dans l'Inde "l'héritage appartient au plus proche sapinda ; à défaut de sapinda, au samanodaca (102)." Or nous avons vu que la parenté qu'exprimaient ces deux mots était la parenté religieuse ou parenté par les mâles, et correspondait à l'agnation romaine.
Voici maintenant la loi d'Athènes : "Si un homme est mort sans enfant, l'héritier est le frère du défunt, pourvu qu'il soit frère consanguin ; à défaut de lui, le fils du frère ; car la succession passe toujours aux mâles et aux descendants des mâles(103)." On citait encore cette vieille loi au temps de Démosthènes, bien qu'elle eût été déjà modifiée et qu'on eût commencé d'admettre à cette époque la parenté par les femmes.
Les Douze-Tables décidaient de même que si un homme mourait sans héritier sien, la succession appartenait au plus proche agnat. Or nous avons vu qu'on n'était jamais agnat par les femmes. L'ancien droit romain spécifiait encore que le neveu héritait du patruus, c'est-à-dire du frère de son père, et n'héritait pas de l'avunculus frère de sa mère (104). Si l'on se rapporte au tableau que nous avons tracé de la famille des Scipions, on remarquera que Scipion Émilien étant mort sans enfants, son héritage ne devait passer ni à Cornélie sa tante ni à C. Gracchus qui, d'après nos idées modernes, serait son cousin germain, mais à Scipion Asiaticus qui était réellement son parent le plus proche.
Du temps de Justinien, le législateur ne comprenait plus ces vieilles lois ; elles lui paraissaient inique, et il accusait de rigueur excessive le droit des Douze-Tables "qui accordait toujours la préférence à la postérité masculine et excluait de l'héritage ceux qui n'étaient liés au défunt que par les femmes (105)." Droit inique, si l'on veut, car il ne tenait pas compte de la nature ; mais droit singulièrement logique, car partant du principe que l'héritage était lié au culte, il écartait de l'héritage ceux que la religion n'autorisait pas à continuer le culte.  

4° Effets de l'émancipation et de l'adoption.

Nous avons vu précédemment que l'émancipation et l'adoption produisaient pour l'homme un changement de culte. La première le détachait du culte paternel, la seconde l'initiait à la religion d'une autre famille. Ici encore le droit ancien se conformait aux règles religieuses. Le fils qui avait été exclu du culte paternel par l'émancipation, était écarté aussi de l'héritage. Au contraire l'étranger qui avait été associé au culte d’une famille par l'adoption, y devenait un fils, y continuait le culte et héritait des biens. Dans l'un et l'autre cas, l'ancien droit tenait plus de compte du lien religieux que du lien de naissance.
Comme il était contraire à la religion qu'un même homme eût deux cultes domestiques, il ne pouvait pas non plus hériter de deux familles. Aussi le fils adoptif, qui héritait de la famille adoptante, n'héritait-il pas de sa famille naturelle. Le droit athénien était très explicite sur cet objet. Les plaidoyers des orateurs attiques nous montrent souvent des hommes qui ont été adoptés dans une famille et qui veulent hériter de celle où ils sont nés. Mais la loi s'y oppose. L'homme adopté ne peut hériter de sa propre famille qu'en y rentrant ; il n'y peut rentrer qu'en renonçant à la famille d'adoption ; et il ne peut sortir de celle-ci qu'à deux conditions : l'une est qu'il abandonne le patrimoine de cette famille ; l'autre est que le culte domestique, pour la continuation duquel il a été adopté, ne cesse pas, par son abandon ; et pour cela, il doit laisser dans cette famille un fils qui le remplace. Ce fils prend le soin du culte et la possession des biens ; le père alors peut retourner à sa famille de naissance et hériter d'elle. Mais ce père et ce fils ne peuvent plus hériter l'un de l'autre ; ils ne sont pas de la même famille, ils ne sont pas parents (106).
On voit bien quelle était la pensée du vieux législateur quand il établissait ces règles si minutieuses. Il ne jugeait pas possible que deux héritages fussent réunis sur une même tête, parce que deux cultes domestiques ne pouvaient pas être servis par la même main. 

5° Le testament n'était pas connu à l'origine.

Le droit de tester, c'est-à-dire de disposer de ses biens après sa mort pour les faire passer à d'autres qu'à l'héritier naturel, était en opposition avec les croyances religieuses qui étaient le fondement du droit de propriété et du droit de succession. La propriété étant inhérente au culte, et le culte étant héréditaire, pouvait-on songer au testament ? D'ailleurs la propriété n'appartenait pas à l'individu mais à la famille ; car l'homme ne l'avait pas acquise par le droit du travail, mais par le culte domestique. Attachée à la famille, elle se transmettait du mort au vivant, non d'après la volonté et le choix du mort, mais en vertu de règles supérieures que la religion avait établies.
L'ancien droit hindou ne connaissait pas le testament. - Le droit athénien, jusqu'à Solon, l'interdisait d'une manière absolue, et Solon lui-même ne l'a permis qu'à ceux qui ne laissaient pas d'enfants (107). Le testament a été longtemps interdit ou ignoré à Sparte, et n'a été autorisé que postérieurement à la guerre du Péloponèse (108). On a conservé le souvenir d'un temps où il en était de même à Corinthe et à Thèbes (109). Il est certain que la faculté de léguer arbitrairement ses biens ne fut pas reconnue d'abord comme un droit naturel ; le principe constant des époques anciennes fut que toute propriété devait rester dans la famille à laquelle la religion l'avait attachée.
Platon dans son traité des Lois, qui n'est en grande partie qu'un commentaire sur les lois athéniennes, explique très clairement la pensée des anciens législateurs. Il suppose qu'un homme, à son lit de mort, réclame la faculté de faire un testament et qu'il s'écrie : "O dieux, n'est-il pas bien dur que je ne puisse disposer de mon bien comme je l'entends et en faveur de qui il me plaît, laissant plus à celui-ci, moins à celui-là, suivant l'attachement qu'ils m'ont fait voir ?" Mais le législateur répond à cet homme : "Toi qui ne peux te promettre plus d'un jour, toi qui ne fais que passer ici-bas, est-ce bien à toi de décider de telles affaires ? Tu n'es le maître ni de tes biens ni de toi-même ; toi et tes biens, tout cela appartient à ta famille, c'est-à-dire à tes ancêtres et à ta postérité (110)."
L'ancien droit de Rome est pour nous très obscur ; il l'était déjà pour Cicéron. Ce que nous en connaissons ne remonte guère plus haut que les Douze-Tables, qui ne sont assurément pas le droit primitif de Rome, et dont il ne nous reste d'ailleurs que quelques débris. Ce code autorise le testament ; encore le fragment qui est relatif à cet objet, est-il trop court et trop évidemment incomplet pour que nous puissions nous flatter de connaître les vraies dispositions du législateur en cette matière ; en accordant la faculté de tester, nous ne savons pas quelles réserves et quelles conditions il pouvait y mettre (111). Avant les Douze-Tables nous n'avons aucun texte de loi qui interdise ou qui permette le testament. Mais la langue conservait le souvenir d'un temps où il n'était pas connu ; car elle appelait le fils héritier sien et nécessaire. Cette formule que Gaius et Justinien employaient encore, mais qui n'était plus d'accord avec la législation de leur temps, venait sans nul doute d'une époque lointaine où le fils ne pouvait ni être déshérité ni refuser l'héritage. Le père n'avait donc pas la libre disposition de sa fortune. A défaut de fils et si le défunt n'avait que des collatéraux, le testament n'était pas absolument inconnu, mais il était fort difficile. Il y fallait de grandes formalités. D'abord le secret n'était pas accordé au testateur de son vivant ; l'homme qui déshéritait sa famille et violait la loi que la religion avait établie, devait le faire publiquement, au grand jour, et assumer sur lui de son vivant tout l'odieux qui s'attachait à un tel acte. Ce n'est pas tout ; il fallait encore que la volonté du testateur reçût l'approbation de l'autorité souveraine, c'est-à-dire du peuple assemblé par curies sous la présidence du pontife (112). Ne croyons pas que ce ne fût là qu'une vaine formalité, surtout dans les premiers siècles. Ces comices par curies étaient la réunion la plus solennelle de la cité romaine ; et il serait puéril de dire que l'on convoquait un peuple, sous la présidence de son chef religieux, pour assister comme simple témoin à la lecture d'un testament. On peut croire que le peuple votait, et cela était même, si l'on y réfléchit, tout à fait nécessaire ; il y avait en effet une loi générale qui réglait l'ordre de la succession d'une manière rigoureuse ; pour que cet ordre fût modifié dans un cas particulier, il fallait une autre loi. Cette loi d'exception était le testament. La faculté de tester n'était donc pas pleinement reconnue à l'homme, et ne pouvait pas l'être tant que cette société restait sous l'empire de la vieille religion. Dans les croyances de ces âges anciens, l'homme vivant n'était que le représentant pour quelques années d'un être constant et immortel, qui était la famille. Il n'avait qu'en dépôt le culte et la propriété ; son droit sur eux cessait avec sa vie.  

6° Le droit d'aînesse.

Il faut nous reporter au delà des temps dont l'histoire a conservé le souvenir, vers ces siècles éloignés pendant lesquels les institutions domestiques se sont établies et les institutions sociales se sont préparées. De cette époque il ne reste et ne peut rester aucun monument écrit. Mais les lois qui régissaient alors les hommes ont laissé quelques traces dans le droit des époques suivantes.
Dans ces temps lointains on distingue une institution qui a dû régner longtemps, qui a eu une influence considérable sur la constitution future des sociétés, et sans laquelle cette constitution ne pourrait pas s'expliquer. C'est le droit d'aînesse.
La vieille religion établissait une différence entre le fils aîné et le cadet : "L'aîné, disaient les anciens Aryas, a été engendré pour l'accomplissement du devoir envers les ancêtres, les autres sont nés de l'amour." En vertu de cette supériorité originelle, l'aîné avait le privilège, après la mort du père, de présider à soutes les cérémonies du culte domestique ; c'était lui qui offrait les repas funèbres et qui prononçait les formules de prière ; "car le droit de prononcer les prières appartient à celui des fils qui est venu au monde le premier." L'aîné était donc l'héritier des hymnes, le continuateur du culte, le chef religieux de la famille. De cette croyance découlait une règle de droit : l'aîné seul héritait des biens. Ainsi le disait un vieux texte que le dernier rédacteur des Lois de Manou insérait encore dans son code : "L'aîné prend possession du patrimoine entier, et les autres frères vivent sous son autorité comme s'ils vivaient sous celle de leur père. Le fils aîné acquitte la dette envers les ancêtres, il doit donc tout avoir (113)."
Le droit grec est issu des mêmes croyances religieuses que le droit hindou ; il n'est donc pas étonnant d'y trouver aussi, à l'origine, le droit d'aînesse. Sparte le conserva plus longtemps que les autres villes grecques, parce qu'elle fut plus longtemps fidèle aux vieilles institutions ; chez elle le patrimoine était indivisible et le cadet n'avait aucune part (114). Il en était de même dans beaucoup d'anciennes législations qu'Aristote avait étudiées ; il nous apprend en effet que celle de Thèbes prescrivait d'une manière absolue que le nombre des lots de terre restât immuable, ce qui excluait certainement le partage entre frères. Une ancienne loi de Corinthe voulait aussi que le nombre des familles fût invariable, ce qui ne pouvait être qu'autant que le droit d'aînesse empêchait les familles de se démembrer à chaque génération (115).
Chez les Athéniens, il ne faut pas s'attendre à trouver cette vieille institution encore en vigueur au temps de Démosthènes ; mais il subsistait encore à cette époque ce qu'on appelait le privilège de l'aîné (116). Il consistait à garder, en dehors du partage, la maison paternelle ; avantage matériellement considérable, et plus considérable encore au point de vue religieux ; car la maison paternelle contenait l'ancien foyer de la famille. Tandis que le cadet, au temps de Démosthènes, allait allumer un foyer nouveau, l'aîné, seul véritablement héritier, restait en possession du foyer paternel et du tombeau des ancêtres ; seul aussi il gardait le nom de la famille (117). C'étaient les vestiges d'un temps où il avait eu seul le patrimoine.
On peut remarquer que l'iniquité du droit d'aînesse, outre qu'elle ne frappait pas les esprits sur lesquels la religion était toute puissante, était corrigée par plusieurs coutumes des anciens. Tantôt le cadet était adopté dans une famille et il en héritait ; tantôt il épousait une fille unique ; quelquefois enfin il recevait le lot de terre d'une famille éteinte. Toutes ces ressources faisant défaut, les cadets étaient envoyés en colonie.
Pour ce qui est de Rome, nous n'y trouvons aucune loi qui se rapporte au droit d'aînesse. Mais il ne faut pas conclure de là qu'il ait été inconnu dans l'antique Italie. Il a pu disparaître et le souvenir même s'en effacer. Ce qui permet de croire qu'au delà des temps à nous connus il avait été en vigueur, c'est que l'existence de la gens romaine et sabine ne s'expliquerait pas sans lui. Comment une famille aurait-elle pu arriver à contenir plusieurs milliers de personnes libres, comme la famille Claudia, ou plusieurs centaines de combattants, tous patriciens, comme la famille Fabia, si le droit d'aînesse n'en eût maintenu l'unité pendant une longue suite de générations et ne l'eût accrue de siècle en siècle en l'empêchant de se démembrer ? Ce vieux droit d'aînesse se prouve par ses conséquences et, pour ainsi dire, par ses oeuvres (118).

CHAPITRE VIII.

L'AUTORITÉ DANS LA FAMILLE.

1° Principe et nature de la puissance paternelle chez les anciens.

La famille n'a pas reçu ses lois de la cité. Si c'était la cité qui eût établi le droit privé, il est probable qu'elle l'eût fait tout différent de ce que nous l'avons vu. Elle eût réglé d'après d'autres principes le droit de propriété et le droit de succession ; car il n'était pas de son intérêt que la terre fût inaliénable et le patrimoine indivisible. La loi qui permet au père de vendre et même de tuer son fils, loi que nous trouvons en Grèce comme à Rome, n'a pas été imaginée par la cité. La cité aurait plutôt dit au père : "La vie de ta femme et de ton enfant ne t'appartient pas plus que leur liberté ; je les protégerai, même contre toi ; ce n'est pas toi qui les jugeras, qui les tueras s'ils ont failli ; je serai leur seul juge." Si la cité ne parle pas ainsi, c'est apparemment qu'elle ne le peut pas. Le droit privé existait avant elle. Lorsqu'elle a commencé à écrire ses lois, elle a trouvé ce droit déjà établi, vivant, enraciné dans les moeurs, fort de l'adhésion universelle. Elle l'a accepté, ne pouvant pas faire autrement, et elle n'a osé le modifier qu'à la longue. L'ancien droit n'est pas l'oeuvre d'un législateur ; il s'est au contraire imposé au législateur. C'est dans la famille qu'il a pris naissance. Il est sorti spontanément et tout formé des antiques principes qui la constituaient. Il a découlé des croyances religieuses qui étaient universellement admises dans l'âge primitif de ces peuples et qui exerçaient l'empire sur les intelligences et sur les volontés.
Une famille se compose d'un père, d'une mère, d'enfants, d'esclaves. Ce groupe, si petit qu'il soit, doit avoir sa discipline. A qui donc appartiendra l'autorité première ? Au père ? Non. Il y a dans chaque maison quelque chose qui est au-dessus du père lui-même ; c'est la religion domestique, c'est ce dieu que les Grecs appellent le foyer-maître, hestia despoina, que les Latins nomment Lar familiaris. Cette divinité intérieure, ou, ce qui revient au même, la croyance qui est dans l'âme humaine, voilà l'autorité la moins discutable. C'est elle qui va fixer les rangs dans la famille.
Le père est le premier près du foyer ; il l'allume et l'entretient ; il en est le pontife. Dans tous les actes religieux il remplit la plus haute fonction ; il égorge la victime ; sa bouche prononce la formule de prière qui doit attirer sur lui et les siens la protection des dieux. La famille et le culte se perpétuent par lui ; il représente à lui seul toute la série des ancêtres et de lui doit sortir toute la série des descendants. Sur lui repose le culte domestique ; il peut presque dire comme le Hindou : c'est moi qui suis le dieu. Quand la mort viendra, il sera un être divin que les descendants invoqueront.
La religion ne place pas la femme à un rang aussi élevé. La femme, à la vérité, prend part aux actes religieux, mais elle n'est pas la maîtresse du foyer. Elle ne tient pas sa religion de la naissance ; elle y a été seulement initiée par le mariage ; elle a appris de son mari la prière qu'elle prononce. Elle ne représente pas les ancêtres puisqu'elle ne descend pas d'eux. Elle ne deviendra pas elle-même un ancêtre ; mise au tombeau, elle n'y recevra pas un culte spécial. Dans la mort comme dans la vie, elle ne compte que comme un membre de son époux.
Le droit grec, le droit romain, le droit hindou, qui dérivent de ces croyances religieuses, s'accordent à considérer la femme comme toujours mineure. Elle ne peut jamais avoir un foyer à elle ; elle n'est jamais chef de culte. A Rome, elle reçoit le titre de mater familias, mais elle le perd si son mari meurt (119). N'ayant jamais un foyer qui lui appartienne, elle n'a rien de ce qui donne l'autorité dans la maison. Jamais elle ne commande ; elle n'est même jamais libre ni maîtresse d'elle-même. Elle est toujours près du foyer d'un autre, répétant la prière d'un autre ; pour tous les actes de la vie religieuse il lui faut un chef, et pour tous les actes de la vie civile un tuteur.
La loi de Manou dit : "La femme pendant son enfance dépend de son père ; pendant sa jeunesse, de son mari ; son mari mort, de ses fils ; si elle n'a pas de fils, des proches parents de son mari ; car une femme ne doit jamais se gouverner à sa guise (120)." Les lois grecques et romaines disent la même chose. Fille, elle est soumise à son père ; le père mort, à ses frères ; mariée, elle est sous la tutelle du mari ; le mari mort, elle ne retourne pas dans sa propre famille, car elle a renoncé à elle pour toujours par le mariage sacré (121) ; la veuve reste soumise à la tutelle des agnats de son mari, c'est-à-dire de ses propres fils, s'il y en a, ou à défaut de fils, plus proches parents (122). Son mari a une telle autorité sur elle, qu'il peut avant de mourir lui désigner un tuteur et même lui choisir un second mari (123).
Pour marquer la puissance du mari sur la femme, les Romains avaient une très ancienne expression que leurs jurisconsultes ont conservée ; c'est le mot manu. Il n'est pas aisé d'en découvrir le sens primitif. Les commentateurs en font l'expression de la force matérielle, comme si la femme était placée sous la main brutale du mari. Il y a grande apparence qu'ils se trompent. La puissance du mari sur la femme ne résultait nullement de la force plus grande du premier. Elle dérivait, comme tout le droit privé, des croyances religieuses qui plaçaient l'homme au-dessus de la femme. Ce qui le prouve, c'est que la femme qui n'avait pas été mariée suivant les rites sacrés, et qui par conséquent n'avait pas été associée au culte, n'était pas soumise à la puissance maritale (124). C'était le mariage qui faisait la subordination et en même temps la dignité de la femme. Tant il est vrai que ce n'est pas le droit du plus fort qui a constitué la famille.
Passons à l'enfant. Ici la nature parle d'elle-même assez haut ; elle veut que l'enfant ait un protecteur, un guide, un maître. La religion est d'accord avec la nature ; elle dit que le père sera le chef du culte et que le fils devra seulement l'aider dans ses fonctions saintes. Mais la nature n'exige cette subordination que pendant un certain nombre d'années ; la religion exige davantage. La nature fait au fils une majorité : la religion ne lui en accorde pas. D'après les antiques principes, le foyer est indivisible et la propriété l'est comme lui ; les frères ne se séparent pas à la mort de leur père ; à plus forte raison ne peuvent-ils pas se détacher de lui de son vivant. Dans la rigueur du droit primitif, les fils restent liés au foyer du père et par conséquent soumis à son autorité ; tant qu'il vit, ils sont mineurs.
On conçoit que cette règle n'ait pu durer qu'autant que la vieille religion domestique était en pleine vigueur. Cette sujétion sans fin du fils au père disparut de bonne heure à Athènes. Elle subsista plus longtemps à Sparte, où le patrimoine fut toujours indivisible. A Rome, la vieille règle fut scrupuleusement conservée : le fils ne put jamais entretenir un foyer particulier du vivant du père ; même marié, même ayant des enfants, il fut toujours en puissance (125).
Du reste il en était de la puissance paternelle comme de la puissance maritale ; elle avait pour principe et pour condition le culte domestique. Le fils né d’une concubine n'était pas placé sous l'autorité du père. Entre le père et lui il n'existait pas de communauté religieuse ; il n'y avait donc rien qui conférât à l'un l’autorité et qui commandât à l'autre l'obéissance, la paternité ne donnait par elle seule aucun droit au père.
Grâce à la religion domestique, la famille était un petit corps organisé, une petite société qui avait son Chef et son gouvernement. Rien dans notre société moderne ne peut nous donner une idée de cette puissance paternelle. Dans cette antiquité, le père n'est pas seulement l'homme fort qui protège et qui a aussi le pouvoir de se faire obéir ; il est le prêtre, il est l'héritier du foyer, le continuateur des aïeux, la tige des descendants, le dépositaire des rites mystérieux du culte et des formules secrètes de la prière. Toute la religion réside en lui.
Le nom même dont on l'appelle, pater, porte en lui-même de curieux enseignements. Le mot est le même en grec, en latin, en sanscrit ; d'où l'on peut déjà conclure que, ce mot date d'un temps où les Hellènes, les Italiens et les Hindous vivaient encore ensemble dans l'Asie centrale. Quel en était le sens et quelle idée présentait-il alors à l'esprit des hommes ? on peut le savoir, car il a gardé sa signification première dans les formules de la langue religieuse et dans celles de la langue juridique. Lorsque les anciens en invoquant Jupiter l'appelaient pater hominum Deorumque, ils ne voulaient pas dire que Jupiter fût le père des dieux et des hommes ; car ils ne l'ont jamais considéré comme tel et ils ont cru au contraire que le genre humain existait avant lui. Le même titre de pater était donné à Neptune, à Apollon, à Bacchus, à Vulcain, à Pluton, que les hommes assurément ne considéraient pas comme leurs pères ; ainsi le titre de mater s'appliquait à Minerve, à Diane, à Vesta qui étaient réputées trois déesses vierges. De même dans la langue juridique le titre de pater ou pater familias, pouvait être donné à un homme qui n'avait pas d'enfants, qui n'était pas marié, qui n'était même pas en âge de contracter le mariage. L'idée de paternité ne s'attachait donc pas à ce mot. La vieille langue en avait un autre qui désignait proprement le père, et qui, aussi ancien que pater, se trouve comme lui dans les langues des Grecs, des Romains et des Hindous (gânitar, gennêtêr, genitor). Le mot pater avait un autre sens. Dans la langue religieuse on l'appliquait aux dieux ; dans la langue du droit, à tout homme qui avait un culte et un domaine. Les poètes nous montrent qu'on l'employait à l'égard de tous ceux qu'on voulait honorer. L'esclave et le client le donnaient à leur maître. Il était synonyme des mots rex, anax, basileus. Il contenait en lui, non pas l'idée de paternité, mais celle de puissance, d'autorité, de dignité majestueuse.
Qu'un tel mot se soit appliqué au père de famille jusqu'à pouvoir devenir peu à peu son nom le plus ordinaire, voilà assurément un fait bien significatif et qui paraîtra grave à quiconque veut connaître les antiques institutions. L'histoire de ce mot suffit pour nous donner une idée de la puissance que le père a exercée longtemps dans la famille et du sentiment de vénération qui s'attachait à lui comme à un pontife et à un souverain.

2° Énumération des droits qui composaient la puissance paternelle.

Les lois grecques et romaines ont reconnu au père cette puissance illimitée dont la religion l'avait d'abord revêtu. Les droits très nombreux et très divers qu'elles lui ont conférés peuvent être rangés en trois catégories, suivant qu'on considère le père de famille comme chef religieux, comme maître de la propriété ou comme juge.

I. Le père est le chef suprême de la religion domestique ; il règle toutes les cérémonies du culte comme il l'entend ou plutôt comme il a vu faire à son père. Personne dans la famille ne conteste sa suprématie sacerdotale. La cité elle-même et ses pontifes ne peuvent rien changer à son culte. Comme prêtre du foyer, il ne reconnaît aucun supérieur.
A titre de chef religieux, c'est lui qui est responsable de la perpétuité du culte et par conséquent de celle de la famille. Tout ce qui touche à cette perpétuité, qui est son premier soin et son premier devoir, dépend de lui seul. De là dérive toute une série de droits :
Droit de reconnaître l'enfant à sa naissance ou de le repousser. Ce droit est attribué au père par les lois grecques (126) aussi bien que par les lois romaines. Tout barbare qu'il est, il n'est pas en contradiction avec les principes sur lesquels la famille est fondée. La filiation, même incontestée, ne suffit pas pour entrer dans le cercle sacré de la famille ; il faut le consentement du chef et l'initiation au culte. Tant, que l'enfant n'est pas associé à la religion domestique, il n'est rien pour le père.
Droit de répudier la femme, soit en cas de stérilité, parce qu'il ne faut pas que la famille s'éteigne, soit en cas d'adultère, parce que la famille et la descendance doivent être pures de toute altération.
Droit de marier sa fille, c'est-à-dire de céder à un autre la puissance qu'il a sur elle. Droit de marier son fils ; le mariage du fils intéresse la perpétuité de la famille.
Droit d'émanciper, c'est-à-dire d'exclure un fils de la famille et du culte. 
Droit d'adopter, c'est-à-dire d'introduire un étranger près du foyer domestique.
Droit de désigner en mourant un tuteur à sa femme et à ses enfants.
Il faut remarquer que tous ces droits étaient attribués au père seul, à l'exclusion de tous les autres membres de la famille. La femme n'avait pas le droit de divorcer, du moins dans les époques anciennes. Même quand elle était veuve, elle ne pouvait ni émanciper ni adopter. Elle n'était jamais tutrice, même de ses enfants. En cas de divorce, les enfants restaient avec le père, même les filles. Elle n'avait jamais ses enfants en sa puissance. Pour le mariage de sa fille, son consentement n'était pas demandé (127).

II. On a vu plus haut due la propriété n'avait pas été conçue, à l'origine, comme un droit individuel, mais comme un droit de famille. La fortune appartenait, comme dit formellement Platon et comme disent implicitement tous les anciens législateurs, aux ancêtres et aux descendants. Cette propriété, par sa nature même, ne se partageait pas. Il ne pouvait y avoir dans chaque famille qu'un propriétaire qui était la famille même, et qu'un usufruitier qui était le père. Ce principe explique plusieurs disposit